Corte di Cassazione, sezione terza civile, sentenza 26 settembre 2017, n. 22341. Escussione della fideiussione in danno dell’impresa capogruppo

Sentenza 26 settembre 2017, n. 22341
Data udienza 16 maggio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26547-2013 proposto da:

(OMISSIS) SPA, in persona dell’avvocato (OMISSIS) nella sua qualita’ di Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, (OMISSIS) SPA (OMISSIS), in persona del Dott. (OMISSIS) nella sua qualita’ di Consigliere Delegato CEO e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

AGEA AGENZIA PER LE EROGAZIONI AGRICOLTURA, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, domiciliata ex lege in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui e’ difesa per legge;

– controricorrente –

e contro

FALLIMENTO (OMISSIS) SPA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1098/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 25/02/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/05/2017 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PEPE Alessandro, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS) S.p.A. e (OMISSIS) S.p.A. hanno proposto ricorso per cassazione contro l’AG.E.A. – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, nonche’ nei confronti del Fallimento della (OMISSIS) S.p.A. e del Fallimento della (OMISSIS) S.p.A. in liquidazione, avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 1098 del 2013, depositata il 25 febbraio 2013, che ha riformato la sentenza del Tribunale di Roma del novembre 2002.

2. La vicenda traeva origine dal ricorso proposto nel 1997 dalla (OMISSIS) e dalla (OMISSIS) S.p.A. ai sensi degli articoli 669-sexies e 700 cod. proc. civ., volto ad impedire all’A.I.M.A. (Azienda di Stato per gli Interventi sul Mercato Agricolo) l’escussione della fideiussione emessa dall’ (OMISSIS). All’esito del successivo giudizio di merito, il Tribunale di Roma dichiarava la non escutibilita’ della fideiussione per cause di forza maggiore, in ragione delle quali la (OMISSIS) era incorsa nell’impossibilita’ di adempiere agli obblighi assunti.

La Corte d’Appello di Roma accoglieva l’appello proposto dall’A.G.E.A. e, riformando la sentenza di primo grado, dichiarava l’escutibilita’ della fideiussione da parte dell’A.G.E.A. stessa.

3. Al ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, ha resistito con controricorso l’AGEA – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si deduce “nullita’ della sentenza e del procedimento, per violazione degli articoli 291, 324, 330, 331 e 358 c.p.c.”, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4″.

Il motivo si duole che l’ordine di integrazione del contraddittorio ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., adottato dalla Corte capitolina con l’ordinanza di rimessione sul ruolo del 29 maggio 2008, sarebbe stato eseguito dall’A.G.E.A. con una notificazione che sarebbe stata inesistente nei confronti dell’ (OMISSIS) s.p.a., che era stato parte del giudizio in primo grado ma nei cui confronti l’appello non era stato proposto.

L’inesistenza, come emergerebbe dalla copia autentica della relata di notificazione, che si dice depositata in originale nel fascicolo di appello dell’A.G.E.A. e che viene depositata in copia autentica in questa sede, si sarebbe configurata perche’ la notificazione sarebbe stata fatta presso il difensore domiciliatario in primo grado, Avvocato (OMISSIS) in (OMISSIS) “a mani di una tale, e non conosciuta, ” (OMISSIS)””, mentre il medesimo aveva eletto il domicilio in quella via non al n. 20, ma al civico n. 10, come emergeva dalla sentenza del Tribunale, che pure si produce, nonche’ dalla procura alle liti per atto notar (OMISSIS) di Torino del 22 maggio 1992, a suo tempo depositata in primo grado, unitamente alla comparsa di risposta depositata nel giudizio di merito successivo alla fase cautelare. L’elezione di domicilio era stata enunciata sia nell’epigrafe della comparsa di risposta della fase cautelare, sia in quella depositata nel giudizio di merito, sia nell’intestazione del fascicolo depositato davanti al Tribunale.

A sostegno della dedotta inesistenza della notificazione si evoca giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la notificazione sarebbe inesistente quando la notifica e’ eseguita in luoghi o nei confronti di persone non aventi relazione con il destinatario perche’ a lui totalmente estranei.

Si deduce, quindi, che la Corte territoriale, non avvedendosi del contenuto della notificazione, sarebbe incorsa in un errore di fatto, che si dice nel ricorso oggetto anche di giudizio di revocazione ai sensi dell’articolo 395 c.p.c., n. 4, ma che, per il caso che tale errore non sussista, si prospetta come vizio della sentenza, assumendo che in presenza del vizio della notificazione la Corte romana non avrebbe potuto dichiarare la contumacia dell’Istituto, ma avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilita’ dell’appello, tenuto conto che Essa aveva ritenuto l’Istituto litisconsorte necessario processuale.

Su queste basi si chiede la cassazione senza rinvio della sentenza con declaratoria di inammissibilita’ dell’appello.

1.1. Il motivo e’ privo di fondamento.

Lo e’ innanzitutto la’ dove evoca la categoria della inesistenza, atteso che recentemente le Sezioni Unite:

1) dopo avere in linea generale affermato che “l’inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione e’ configurabile, in base ai principi di strumentalita’ delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attivita’ priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformita’ dal modello legale nella categoria della nullita’. Tali elementi consistono: a) nell’attivita’ di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilita’ giuridica di compiere detta attivita’, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtu’ dei quali, cioe’, la stessa debba comunque considerarsi, “ex lege”, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, cosi’ da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioe’, in definitiva, omessa.”;

2) hanno statuito che “il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, sicche’ i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullita’ dell’atto, come tale sanabile, con efficacia “ex tunc”, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullita’), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ex articolo 291 c.p.c.” (Cass., Sez. Un., n. 14916 del 2016).

L’applicazione di tale principio esclude in radice che nella specie si sia potuta avere una notificazione inesistente.

1.2. La circostanza che la notificazione sia stata eseguita al civico n. 20 anziche’ al civico n. 10, peraltro, all’esito dell’esame, ancorche’ non sia questa la prospettazione del motivo e pur ipotizzando che il motivo possa comunque essere riqualificato, non risulta evidenziare come tale nemmeno una nullita’ della notificazione sotto quel profilo.

L’apprezzamento dell’esistenza di una nullita’ deve condursi, com’e’ noto, alla stregua dell’articolo 160 c.p.c..

Nella specie, l’esame della relata di notificazione di cui trattasi, che le ricorrenti hanno prodotto in copia autentica ed il cui originale si rinviene nel fascicolo di appello dell’A.G.E.A., presente nel fascicolo d’ufficio, evidenzia questi dati: aa) l’atto consta della citazione in appello, seguita dalla copia autentica dell’ordinanza di integrazione del contraddittorio e, quindi, dall’indicazione a stampa, sotto la dicitura “relata di notificazione”, di una relata, evidentemente predisposta dal difensore richiedente la notifica, nel quale la notificazione risultava indirizzata all’ (OMISSIS) s.p.a. “rappresentato e difeso dall’avv. (OMISSIS), nel domicilio elettivo presso il suddetto procuratore costituito i (OMISSIS)”;

bb) questa relata non risulta pero’ completata dall’attestazione di esecuzione da parte dell’Ufficiale Giudiziario, che risulta invece eseguita sull’apposito modello UNEP- Corte di Appello di Roma dall’Ufficiale Giudiziario, all’Istituto presso il suo procuratore, alla via (OMISSIS), indirizzo indicato a stampa, “con consegna di copia conforme all’originale a mani di persona qualificatasi, con indicazione a penna, per (OMISSIS), recante sottostante indicazione con timbro “Segretaria dello Studio”, seguita dal timbro dell’ufficiale giudiziario e dalla sua firma;

cc) il timbro indicante la qualita’ della consegnataria ha lo stesso colore di quello che indica le generalita’ dell’ufficiale giudiziario e la sua qualifica.

1.2.1. Quanto attestato dall’ufficiale giudiziario, se ricollegato alla relata non completa estesa in precedenza, che e’ riferibile alla difesa erariale che predispose l’atto, induce innanzitutto il rilievo che, dovendosi tale relata intendere come espressiva di una richiesta di notificazione indirizzata all’ufficiale giudiziaria con indicazione del numero civico corretto, palesa in primo luogo che l’indicazione erronea del numero civico presente nella relata predisposta dall’ufficiale giudiziario, non e’ frutto di un errore della difesa erariale, bensi’ dell’ufficiale giudiziario, a meno di ritenere che nell’attivita’ orale di richiesta al medesimo non sia stato indicato il numero civico sbagliato. Peraltro, la relata non riempita non risulta sottoscritta e, dunque, potrebbe essere accaduto che nella richiesta orale si sia indicato il civico n. 20 come indirizzo non per errore, bensi’ perche’ risultava un trasferimento dal n. 10 al n. 20. Anche se la difesa erariale non l’ha sostenuto in questa sede, avendo addotto un error calami dell’ufficiale giudiziario.

La relata, peraltro, attesta che l’atto venne consegnato a ——– nella qualita’ di segretaria di studio e, dunque, di segretaria dello studio del difensore presso il quale la notifica doveva eseguirsi.

Tale attestazione implica che l’ufficiale giudiziario ha ricevuto da quella persona la dichiarazione di ricezione in consegna come segretaria dello studio del difensore cui l’atto venne indirizzato. L’avere la persona fatto questa dichiarazione all’ufficiale giudiziario e’ coperto dall’efficacia fino a querela di falso.

E’ vero che non meno coperta da tale efficacia e’ l’attestazione che la notificazione venne eseguita al civico n. 20, salva la dimostrazione che quel numero venne scritto per errore.

1.2.2. Ora nella descritta situazione risulta coperta dall’efficacia propria dell’atto pubblico l’attestazione che l’ufficiale giudiziario esegui’ la notificazione dell’atto al civico n. 20 e che ivi la persona che ricevette la consegna dichiaro’ di essere segretaria di studio del difensore presso cui la notificazione era stata indirizzata.

La copertura propria dell’atto pubblico non riguarda certamente ne’ che in quel luogo vi fosse lo studio del detto difensore ne’ che la persona ricevente fosse la sua segretaria.

L’inesistenza dello studio al civico n. 20, peraltro, ai fini della censura di cui al motivo, bene avrebbe potuto e dovuto farsi constare dalle ricorrenti, che avrebbero potuto farlo depositando certificazione relativa all’iscrizione del difensore all’albo di pertinenza con indicazione del civico al n. 10 anziche’ al n. 20 al momento della notificazione: infatti, al di la’ della indicazione nell’elezione di domicilio in primo grado al civico n. 10 nulla puo’ escludere che quel difensore si fosse trasferito al civico n. 20 e nemmeno – tenuto conto che la relata non riempita di cui si e’ detto non e’ sottoscritta dal difensore che redasse l’atto – che quando l’atto venne consegnato si sia chiesto all’ufficiale giudiziario di notificare al civico n. 20. Sebbene cio’, come pure s’e’ detto, non sia stato allegato dalla difesa erariale, circostanza che, peraltro, nell’apprezzamento del motivo in esame, che deve avvenire per come proposto, non e’ decisiva.

La falsita’ della dichiarazione della ricevente di essere segretaria dello studio del difensore destinatario avrebbe potuto, invece, in quanto non coperta quanto al c.d. intrinseco, cioe’ non alla dichiarazione, ma alla sua verita’, dimostrarsi con la semplice indicazione di elementi idonei ad evidenziarlo, come il fatto che segretario o segretaria di studio era al momento della notifica un’altra persona.

Gli elementi nell’uno e nell’altro senso, in quanto funzionali ad evidenziare la dedotta nullita’ della notificazione e, quindi, la conseguente nullita’ della sentenza impugnata, siccome pronunciata per effetto della pretesa nullita’ e della mancata rilevazione da parte del giudice d’appello, bene avrebbero potuto dedursi ai sensi dell’articolo 372 c.p.c., comma 1.

Le ricorrenti, invece, hanno fondato la loro doglianza sulla mera evidenziazione del dato relativo al numero civico, che di per se’, come s’e’ visto, si presta alle considerazioni che precedono.

Si ricorda, in proposito, che e’ stato statuito che: “Poiche’ la relata di notifica costituisce un atto pubblico, in quanto proviene da un pubblico ufficiale nell’Esercizio delle sue funzioni, le attestazioni di essa, inerenti alle attivita’ direttamente svolte dall’ufficiale giudiziario, e al contenuto estrinseco delle dichiarazioni da lui ricevute, fanno piena prova fino a querela di falso, mentre le altre attestazioni, relative a circostanze non direttamente percepite da lui ma venute a sua conoscenza attraverso dichiarazioni di terzi, quali, ad esempio, la sede della societa’ destinataria della notificazione e la qualita’ della persona consegnataria dell’atto, fanno fede fino a prova contraria, sicche’, in relazione a queste ultime, la parte interessata puo’ fornire la prova della loro intrinseca inesattezza con tutti i mezzi consentiti, senza dover ricorrere alla querela di falso” (Cass. n. 5040 del 1987).

1.3. Il primo motivo e’, per le gradate ragioni esposte, disatteso.

2. Il secondo motivo deduce nuovamente “nullita’ della sentenza e del procedimento, per violazione degli articoli 291, 324, 330, 331 3 358 c.p.c.”, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4″, ma lo fa sostenendo che parimenti viziato sarebbe stato il procedimento notificatorio effettuato questa volta, sempre a seguito dell’ordinanza di integrazione del contradditorio, al Fallimento della (OMISSIS).

Si sostiene, in particolare: a1) che all’udienza del 28 novembre 2008, per la quale era stato il rinvio in funzione dell’esecuzione della disposta integrazione del contraddittorio, il difensore dell’appellante aveva allegato che la notificazione non era andata a buon fine e chiesto, depositando la relativa relata, un nuovo termine, che gli era stato concesso fino al 31 marzo 2009 per l’udienza del 17 luglio 2009; b1) che in tal udienza il detto difensore aveva chiesto il rinvio per precisazione delle conclusioni, che era stato disposto per l’udienza del 1 aprile 2011, nella quale invece il medesimo difensore aveva chiesto ed ottenuto nuovo termine, con rinvio all’udienza del 7 ottobre 2011; c1) che in tale udienza il difensore aveva depositato atto notificato, adducendo che la notifica non era andata a buon fine e, nuovamente aveva ottenuto altro termine per l’udienza del 4 maggio 2012, nella quale erano state precisate nuovamente le conclusioni.

Si deduce, quindi, che l’ordine di integrazione del contraddittorio non sarebbe stato correttamente eseguito, perche’ (l’ennesima) richiesta di un nuovo termine per procedere alla rinnovazione della notifica sarebbe stata avanzata dall’AGEA solo all’udienza del 1 aprile 2011 successiva a quella del 17 luglio 2009, in cui invece aveva direttamente chiesto la precisazione delle conclusioni. Non essendo stato osservato il termine concesso all’udienza del 28 novembre 2008 ed essendo stato chiesto un rinvio per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 17 luglio 2009, in tale udienza la Corte romana avrebbe dovuto rilevare che non vi era stata ottemperanza al nuovo ordine di integrazione ed in considerazione di cio’ dichiarare inammissibile l’appello, onde erroneamente all’udienza del 1 aprile 2011 aveva concesso un nuovo termine.

Anche in questo caso si fa riserva di dedurre il vizio ai sensi dell’articolo 395 c.p.c., n. 4, ma lo si prospetta in questa sede come vizio della sentenza nei termini dell’intestazione.

2.1. La prospettazione di cui al secondo motivo e’ relativa ad un vizio della sentenza impugnata, che, per un verso concerne il rapporto processuale in quanto coinvolgente il Fallimento della (OMISSIS), per altro verso, all’interno di esso afferisce ad una nullita’ relativa solo a detta curatela.

2.2. Il motivo pone questa Corte nella condizione di dover rilevare che la domanda della (OMISSIS) allora in bonis, dapprima prospettata con il ricorso ai sensi dell’articolo 700 c.p.c. e, quindi, fatta valere con l’atto introduttivo del giudizio di merito, a seguito della concessione del provvedimento in sede di reclamo, non avrebbe potuto proporsi, a differenza di quella introdotta in sede cautelare e poi in sede di merito dall’allora (OMISSIS) s.p.a..

Queste le ragioni.

2.2.1. Dall’esame del fascicolo d’ufficio del giudizio presso la Corte d’Appello e particolarmente dal fascicolo relativo al giudizio svoltosi davanti al Tribunale di Roma in primo grado (cui la Corte procede scrutinando una questione di violazione di norme del procedimento), emerge che in esso e’ contenuto il ricorso ai sensi dell’articolo 700 c.p.c., con cui la vicenda processuale ebbe inizio.

Tale ricorso venne proposto nell’interesse della Distillerie (OMISSIS) s.p.a. e della s.p.a. (OMISSIS) e contro il “Ministero delle Risorse Agricole, Alimentari e Forestali – A.I.M.A. Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo, nonche’ “nei confronti” dell’ (OMISSIS) s.p.a., con la richiesta in via principale di inibire all’A.I.M.A. l’incameramento sulla base della fideiussione n. (OMISSIS) del (OMISSIS), emessa dal detto istituto, il pagamento della somma di allora L. 9.052.761.780, richiesta dall’A.I.M.A. in forza della stessa fideiussione e cio’ per svariate ragioni, inerenti alla invalidita’ della fideiussione e/o all’estinzione della stessa e comunque al difetto dei presupposti per la sua escussione.

Dalla lettura del ricorso emerge che la (OMISSIS) giustifico’ la sua legittimazione individuando il diritto cautelando: 1a) con la deduzione della stipulazione di un contratto di garanzia in relazione alla vendita comunitaria fra essa deducente, il detto Istituto e l’A.I.M.A.; 1b) e con quella della illegittimita’ della richiesta dell’A.I.M.A. di escussione della garanzia.

In tal modo, la causa petendi individuatrice del diritto cautelando venne indicata nell’esistenza del rapporto trilatero di costituzione della garanzia e nell’illegittimita’ della pretesa dell’A.I.M.A. di valersi della garanzia. Riguardo a tale domanda il fatto stesso che l’accertamento del diritto cautelando venne richiesto nei confronti delle tre parti del rapporto rendeva la domanda oggetto di una situazione di litisconsorzio iniziale necessariamente unitario, essendo richiesto l’accertamento nel contraddittorio di tutte e tre le parti del rapporto.

Tale caratteristica si perpetuo’ per tutto il successivo svolgimento processuale, assegnando in sede di impugnazione al rapporto processuale natura inscindibile, correttamente poi rilevata dalla Corte territoriale.

Sempre dalla lettura del ricorso d’urgenza emerge che la legittimazione in senso sostanziale, cioe’ il diritto cautelando, venne indicata dalla (OMISSIS), nell’intestazione del ricorso, esclusivamente nella situazione di “azionista unica e di societa’ madre e capogruppo della (OMISSIS) s.p.a” e, quindi, motivata – pag. 45 – nella ripercussione su di essa, in ragione di quella qualita’, del pregiudizio lamentato dalla (OMISSIS) per effetto dell’esclusione della garanzia.

2.2.2. Rileva il Collegio che la legittimazione sostanziale della (OMISSIS) non risultava motivata dall’individuazione dell’esistenza di un diritto della medesima originante dal rapporto trilatero dedotto dall’altra ricorrente. La (OMISSIS) fece valere soltanto un pregiudizio ad un interesse di mero fatto, discendente dall’essere essa azionista unico e capogruppo della (OMISSIS). Tale interesse, certamente aveva come presupposto sia la partecipazione azionaria sia la conseguente situazione di controllo sulla (OMISSIS), ma i comportamenti oggetto dell’inibitoria non risultavano in alcun modo incidente sulle situazioni giuridiche in cui la partecipazione ed il controllo si esprimeva. Risultavano solo, per il tramite dell’incidenza sulla situazione patrimoniale della (OMISSIS), suscettibili di arrecare – in via pero’ di mero fatto – nocumento al valore della partecipazione del controllo.

D’altro canto, nel ricorso non veniva descritta una fattispecie di agire dell’A.I.M.A. riconducibile alla lex aquila: sotto tale profilo nel ricorso non vi era alcuna enunciazione di un preteso fatto ingiusto come tale rilevante rispetto alla situazione giuridica di controllo della (OMISSIS) ed idoneo a recare danno alla stessa, per intendersi sotto la specie della c.d. lesione del credito espresso nella situazione di controllo da parte della terza A.I.M.A.

La (OMISSIS), dunque, fece valere un diritto del quale non allego’ in alcun modo i fatti costitutivi, tanto che esso nemmeno risultava identificato e configurato anche in astratto esistente, e tanto avrebbe dovuto rilevarsi dai giudici della fase cautelare.

2.2.3. Sia il giudice monocratico, che nego’ il provvedimento d’urgenza, sia il giudice collegiale che lo concesse, in alcun modo si posero il problema della legittimazione sostanziale della (OMISSIS), della quale si disinteressarono.

Lo si rileva dai due provvedimenti, che si rinvengono il primo nel fascicolo di parte della difesa erariale, il secondo in quello dell’allora (OMISSIS), presenti nel fascicolo d’ufficio del giudizio di appello.

2.2.4. Si rileva ancora che nella citazione introduttiva del giudizio di merito, successiva al provvedimento emesso in sede di reclamo e presente nel fascicolo della difesa erariale sempre rinvenuto nel fascicolo d’ufficio del giudizio di appello, viene nuovamente indicata nell’intestazione la qualita’ in cui agisce la (OMISSIS), ma nella lunga esposizione non si spende nemmeno una parla per giustificare in iure la legittimazione, se si eccettua un generico rinvio (al paragrafo finale, il 5) alle azioni di merito individuate nel ricorso ai sensi dell’articolo 700.

2.2.5. Si evidenzia, poi, che nemmeno la sentenza di primo grado, presente nel fascicolo d’ufficio della Corte capitolina, risulta aver dedicato alcuna considerazione alla legittimazione della (OMISSIS), pur avendo poi dichiarato la contumacia della relativa curatela fallimentare a seguito dell’interruzione del processo e della riassunzione.

2.3. Si palesa a questo punto che nel giudizi di primo grado si trovarono incardinate due domande, l’una, trilatera, introdotta dalla (OMISSIS) contro l’A.I.M.A. e l’ (OMISSIS), l’altra, quadrilatera, introdotta dalla (OMISSIS) riguardo al rapporto oggetto della domanda della (OMISSIS), nei confronti di essa e delle altre due parti.

Ognuna delle due domande realizzava un litisconsorzio unitario e, dunque, per come incardinato, necessario, ma i relativi litisconsorzi, posti in relazione tra loro diedero luogo ad un cumulo di domande collegate da mera connessione per il titolo e proposte congiuntamente da due distinte parti, la (OMISSIS) e la (OMISSIS).

2.4. In sede di impugnazione le due domande diedero origine ad un cumulo di due cause fra loro scindibili e, quando, la Corte rilevo’ che non era stata assicurata la partecipazione al giudizio ne’ dell’ (OMISSIS) di Torino ne’ del Fallimento (OMISSIS) evocando giurisprudenza sul litisconsorzio necessario processuale concernente le obbligazioni solidali, comunque, al di la’ dell’assenza di qualsiasi vincolo dell’ordinanza, in quanto la sua ritualita’ non ha dato luogo a controversia e, quindi, a decisione nella sentenza qui impugnata, ove avesse inteso qualificare il detto cumulo fra due distinte azioni, reputando – parrebbe: l’ordinanza non reca alcuna spiegazione – in sostanza che le due societa’ avessero chiesto l’adempimento di un obbligo di non escutere la polizza assumendone la contitolarita’ attiva, sebbene per causae obligandi distinte, e dunque, reputando una solidarieta’ attiva, la Corte avrebbe errato.

Cio’, per la ragione che il diritto di ognuna delle due societa’ originava da pretesi fatti costitutivi distinti e solo, come si e’ detto, all’interno di ognuna delle due domande, sussisteva litisconsorzio unitario, a tre fra (OMISSIS), (OMISSIS) e A.I.M.A., a quattro fra tali soggetti e la (OMISSIS).

L’inscindibilita’, indipendentemente da cosa e da come l’abbia supposta la Corte capitolina, concerneva in realta’ da un lato e separatamente la domanda proposta dalla (OMISSIS) e dall’altro quella Proposta dalla (OMISSIS). Contraddittore necessario della prima era l’Istituto e nei suoi confronti bene venne ordinata l’integrazione. Contraddittori necessari della seconda erano sia l’Istituto sia la (OMISSIS) ed altrettanto bene venne ordinata l’integrazione del contraddittorio.

A questo punto si rileva che la sentenza impugnata non ha in alcun modo svolto anch’essa affermazione alcuna, che possa aver dato luogo a giudicato interno, sull’esistenza della legittimazione sostanziale della (OMISSIS), ora Curatela fallimentare, quanto alla domanda per come spiegata.

2.5. In tale situazione, viene in rilievo, il principio di diritto secondo cui, “A norma dell’articolo 382 c.p.c., u.c., va disposta la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata ove si accerti il difetto di legittimazione dell’attore, che toglie in radice ogni possibilita’ di prosecuzione dell’azione” (Cass. sez. un. n. 1912 del 2012).

L’applicazione di tale principio impone a questa Corte di rilevare che fin dall’inizio del giudizio la (OMISSIS) aveva proposto una domanda con una prospettazione che, secondo l’ordinamento, cioe’ le norme astratte, non la legittimava a chiedere, nella qualita’ di azionista unico e di controllante, come capogruppo, la (OMISSIS), l’accertamento dell’inesistenza del diritto dell’A.I.M.A. di escutere la polizza fideiussoria.

Quella qualita’ si sostanziava, infatti, al livello stesso dell’allegazione, in una situazione di mero fatto, priva di collegamenti giuridici con le situazioni giuridiche insorte per effetto della stipulazione da parte della (OMISSIS) della fideiussione e del relativo svolgimento di quella vicenda contrattale.

Poiche’ quella situazione meramente fattuale non individuava alcun diritto astrattamente configurabile per giustificare anche in thesi l’azione esercitata, la domanda della (OMISSIS) risultava, in quanto basata su un pregiudizio di mero fatto, non proponibile.

Cio’ e’ tanto vero, che la (OMISSIS) nemmeno avrebbe potuto eventualmente ingerirsi, facendo valere il pregiudizio di fatto, nel processo intentato dalla (OMISSIS) per il tramite di un intervento c.d. adesivo dipendente ai sensi dell’articolo 105 c.p.c., atteso che quel tipo di intervento suppone appunto che il terzo sia titolare di una situazione soggettiva giuridicamente dipendente da quella dedotta nella causa principale, cosa che non era ravvisabile nella specie sulla base del pregiudizio meramente fattuale. Tanto consente di escludere anche che il congiunto agire della (OMISSIS) e della (OMISSIS) si potesse connotare come litisconsorzio iniziale creato dal titolare del rapporto pregiudicante e dal terzo titolare del rapporto pregiudicato.

Ne consegue che, nella descritta situazione processuale, la Corte deve in questa sede ravvisare, riguardo al rapporto processuale quadrilatero originato dalla domanda della (OMISSIS), l’esistenza della situazione supposta dall’articolo 382 c.p.c., comma 3, la’ dove fa riferimento alla circostanza che la domanda non poteva essere proposta.

Infatti, in quanto esercitata solo sulla base della scarna deduzione della situazione fattuale di controllo e, dunque, di un mero pregiudizio ad essa e non ad una situazione giuridica, la domanda della (OMISSIS) non faceva valere un “diritto” ai sensi dell’articolo 99 c.p.c..

Ne consegue che la sentenza impugnata dev’essere cassata senza rinvio quanto al rapporto processuale in questione.

Cio’, sulla base del seguente principio di diritto: “qualora una societa’, di cui altra societa’ sia unico azionista e societa’ capogruppo, abbia stipulato una polizza fideiussoria ed insorga controversia sulla sua validita’ e azionabilita’ fra le parti del rapporto fideiussorio, la societa’ unica azionista e capogruppo non e’ titolare in astratto di alcun diritto per pretendere che venga inibito al creditore di escutere la fideiussione, in quanto la situazione di controllo azionario non da’ luogo ad un rapporto di dipendenza giuridica rispetto alla vicenda del rapporto fideiussorio e, quindi, ad un diritto azionabile rispetto ad esso, ma solo ad un interesse di fatto, che, come tale non evidenzia un diritto azionabile e nemmeno la titolarita’ di un rapporto giuridico dipendente (che, in un giudizio fra le parti della fideiussione, legittimerebbe un intervento adesivo dipendente ai sensi dell’articolo 105 c.p.c., comma 2) oppure una congiunta azione della societa’ partecipata e della controllante, con spendita da parte di quest’ultima della sua posizione ad instar di quella supposta da detta norma. Ne consegue che, in mancanza di contraria cosa giudicata interna, la Corte di cassazione, investita di un ricorso che riguardi una vicenda insorta con quella congiunta azione, deve rilevare che l’azione della societa’ unica azionista e controllante non poteva essere proposta e cassare senza rinvio quanto al relativo rapporto processuale la sentenza impugnata, a norma dell’articolo 382 c.p.c., comma 3”.

2.5.1. Il Collegio rileva che nella relazione d’udienza il relatore ha rilevato la sussistenza della questione, ma comunque lo ha fatto ad abundantiam, tenuto conto che “anche in ordine ai ricorsi per cassazione, proposti dopo l’entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69 che ha modificato l’articolo 101 c.p.c., l’esercizio del potere d’ufficio di correzione della motivazione della sentenza, previsto dall’articolo 384 c.p.c., comma 4, non e’ soggetto alla regola di cui al comma 3 del medesimo articolo che impone alla Corte il dovere di stimolare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio da porre a fondamento della decisione.” (si veda gia’ Cass. n. 17779 del 2011, ex multis).

2.6. Peraltro, per mera completezza, mette conto di rilevare che, ove pure non si fosse fatto luogo alla disposta cassazione senza rinvio riguardo al rapporto processuale originato dalla domanda dalla (OMISSIS) e si fosse supposta l’esistenza di un litisconsorzio necessario processuale anche nel cumulo fra detta domanda e quella della (OMISSIS), il motivo si sarebbe dovuto ritenere infondato.

Per darne conto, e’ opportuno partire dal seguente principio di diritto: “La violazione delle norme sulla notificazione della citazione e la inosservanza delle disposizioni sulla regolare costituzione del contraddittorio nei confronti di un convenuto costituiscono eccezioni de iure tertii, che non possono essere sollevate da altro convenuto, potendo essere fatte valere soltanto dalla parte direttamente interessata. (Nella specie, il ricorrente lamentava che l’atto di appello fosse stato notificato in modo nullo senza che se ne fosse ordinata la rinnovazione ad altra parte, rimasta contumace nel giudizio di appello e regolarmente intimata in quello di cassazione, nel quale non aveva resistito) (Cass. n. 20637 del 2006).

Successivamente, il principio e’ stato seguito da altra decisione, che risulta cosi’ massimata: “La violazione delle norme sulla notificazione della citazione e la inosservanza delle disposizioni sulla regolare costituzione del contraddittorio nei confronti di un convenuto costituiscono eccezioni “de iure tertii”, che non possono essere sollevate da altro convenuto, potendo essere fatte valere soltanto dalla parte direttamente interessata. (Nella specie, i ricorrenti incidentali lamentavano che l’atto di appello non fosse stato notificato personalmente a talune delle parti, minorenni all’atto dell’instaurazione del giudizio di primo grado, ma divenute maggiorenni nel corso del suo svolgimento; la S.C., in applicazione dell’anzidetto principio, ha escluso che i suddetti ricorrenti fossero legittimati a far valere tale vizio non vertendosi in ipotesi di litisconsorzio necessario)”. (Cass. 28464 del 2013).

Come si vede la seconda decisione sembrerebbe suggerire che la regola affermata, sulla falsariga della prima decisione, non abbia valore per il litisconsorzio necessario, anche se, per la verita’ nella motivazione vi e’ solo l’accenno all’inesistenza di siffatto litisconsorzio nel caso di specie.

2.6.1. Il Collegio ritiene che il principio, in realta’ valga anche per il caso di litisconsorzio necessario, ma, naturalmente, quando viene in rilievo la nullita’ di una notificazione ad un litisconsorte.

In caso di litisconsorzio necessario, iniziale o processuale, e’ vero che la conseguenza e’ che, dovendo la decisione essere unica nei confronti di tutti i litisconsorti, ognuno di essi e’ legittimato all’esercizio dei poteri processuali rispetto al giudizio nel suo complesso, ma cio’ se ed in quanto essi concernano una nullita’ che incida sull’assicurazione di una decisione unica e unitaria della controversia. Se, dunque, si verifichi una nullita’, occorre valutare se essa sia capace di incidere su questo valore.

Tale incidenza concerne sicuramente, secondo la migliore dottrina, le nullita’ concernenti i presupposti processuali comuni a tutte le parti.

Nel processo litisconsortile necessario possono pero’ verificarsi nullita’ che riguardano la posizione di uno solo dei consorti necessari di lite, come quella che riguardi la notificazione nei suoi confronti.

Ma non e’ questo che e’ accaduto con la situazione che si denuncia nel motivo, ancorche’ il motivo evochi una nullita’ del procedimento notificatorio.

Occorre considerare che, a seguito dell’ordine di integrazione ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., l’esecuzione di tale ordine con una notificazione che non risultava andata in porto, riconduceva la situazione nell’ambito dell’articolo 291 c.p.c. con riguardo alla concessione di un secondo termine.

Infatti, quando il giudice ordina l’integrazione ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., l’esecuzione di un tentativo di notifica che non va a buon fine, integrando attivita’ diretta ad ottemperare all’ordine che non appare perfezionata con una valida notificazione, giustifica l’esercizio del potere giudiciale di cui all’articolo 291 c.p.c., perche’ si sta procedendo ormai in una situazione in cui la regola di litisconsorzio e’ stata assicurata in thesi dal tentativo di notifica. Poiche’ la concessione di un secondo termine risultava riconducibile all’articolo 291 c.p.c., il suo mancato rispetto diede allora luogo alla situazione di cui all’ultimo comma di quella stessa norma, e, dunque, ad un fenomeno di estinzione per inattivita’ delle parti e non al fenomeno della inosservanza dell’ordine ai sensi dell’articolo 331 c.p.c..

Ebbene, nel litisconsorzio necessario l’estinzione del processo per inattivita’ delle parti, non essendo concepibile che il processo muoia solo per alcuni e non per tutti, comporta, secondo la dottrina preferibile (e come ritenne un lontano precedente di merito: App. Palermo, 2 dicembre 1960, in Giur. it., 1962, I, 2, 44 e ss.), che l’eccezione di estinzione possa dedursi anche da uno solo dei litisconsorti.

Nel caso di specie, pero’, le ricorrenti non hanno fatto valere con il motivo la verificazione dell’estinzione (cosa che potevano fare, essendo rimaste contumaci nel grado appello), che, nel regime applicabile al giudizio, anteriore alla novella della L. n. 69 del 2009 concerneva un’eccezione rilevabile non d’ufficio, ma ad istanza di parte (articolo 307 c.p.c., u.c.; L. n. 69 del 2009, articolo 58, comma 1).

2.6.2. Le ricorrenti hanno invece dedotto che l’ordine di integrazione non risultava osservato, il che non e’, perche’ si era tentato di osservarlo con una prima notifica e cio’ determino’ l’attrazione della fattispecie all’articolo 291 c.p.c., atteso che e’ giurisprudenza pacifica che, quando l’ordine ai sensi dell’articolo 331 c.p.c. viene eseguito, ma la notificazione non va in porto, per nullita’ o mancato perfezionamento, il contraddittorio in astratto e’ oramai instaurato e sussiste il potere del giudice di ordinare il rinnovo della notificazione si sensi dell’articolo 291 c.p.c..

Non avendo le ricorrenti dedotto quello che avrebbero dovuto, cioe’ l’estinzione per inattivita’ del giudizio di appello in quanto il secondo termine concesso dopo il tentativo di notificazione non perfezionatosi e diretto ad ottemperare l’ordine ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., non era stato osservato, il motivo si sarebbe palesato comunque infondato.

E’ sufficiente osservare che nel regime di rilevazione ad istanza di parte dell’eccezione di estinzione non sarebbe stato possibile a questa Corte riqualificare il motivo denunciante la violazione dell’articolo 331 c.p.c., comma 2 in motivo di deduzione della estinzione del processo ai sensi dell’articolo 291 c.p.c., comma 3.

3. Il terzo motivo di ricorso censura la nullita’ della sentenza e del procedimento sotto l’altro profilo della notifica erroneamente richiesta da parte dell’AGEA nel domicilio eletto dall’ (OMISSIS) nel primo grado di giudizio anziche’ presso la sua sede, in spregio del dettato dell’articolo 330 c.p.c., comma 3.

3.1. Il motivo non puo’ giustificare la cassazione della sentenza, per come la si e’ richiesta.

Certamente la notificazione dell’atto di integrazione del contraddittorio in cause inscindibili ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., qualora sia decorso oltre un anno dalla data di pubblicazione della sentenza, deve essere effettuata alla parte personalmente e non gia’ al procuratore costituito davanti al giudice che ha emesso la sentenza impugnata (Infatti: “Nei giudizi di impugnazione, la notificazione dell’atto di integrazione del contraddittorio in cause inscindibili ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., qualora sia decorso oltre un anno dalla data di pubblicazione della sentenza, deve essere effettuata alla parte personalmente e non gia’ al procuratore costituito davanti al giudice che ha emesso la sentenza impugnata. Tuttavia la notificazione fatta al procuratore, integrando una mera violazione della prescrizione in tema di forma, e non gia’ l’impossibilita’ di riconoscere nell’atto la rispondenza al modello legale della sua categoria, da’ luogo a una nullita’ sanabile, ai sensi dell’articolo 160 c.p.c., con conseguente operativita’ dei rimedi della rinnovazione (articoli 162 e 291 c.p.c.) o della sanatoria (articolo 156 c.p.c., comma 3, articoli 157 e 164 c.p.c.): cosi’ Cass. sez. un., n. 2197 del 2006; e si veda, prima, Cass. sez. un. n. 1018 del 1997: “Nel giudizio di impugnazione l’atto di integrazione del contraddittorio a norma dell’articolo 331 c.p.c. dev’essere notificato, dopo il decorso di un anno dalla pubblicazione della sentenza impugnata, alla parte personalmente, e non gia’ nel domicilio eletto nel precedente grado di giudizio. La nullita’ della notificazione dell’atto di integrazione del contraddittorio, per essere stata la stessa eseguita al domicilio eletto nel precedente grado, e’ sanata, dalla costituzione del destinatario ovvero dalla rinnovazione della notificazione che il giudice abbia disposto a norma dell’articolo 291 c.p.c.” (Cass. sez. un. n. 1018 del 1997).

Cio’ premesso, non e’ corretto inferire che la Corte d’Appello, preso atto che si era notificato in violazione dell’articolo 330 c.p.c., u.c., avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilita’ dell’appello ai sensi dell’articolo 331 c.p.c., comma 2 e non, invece come ha fatto, dichiarare la contumacia dei “litisconsorti processuali” pretermessi.

Il principio di diritto richiamato esclude innanzitutto la logica dell’inesistenza e confina la fattispecie nell’ambito della nullita’, ma coerentemente dice che la nullita’ si sana per comportamento del destinatario o che altrimenti deve farsi luogo ad un ordine di rinnovazione.

Il giudice d’appello doveva ordinare il rinnovo della notificazione e non l’ha fatto.

3.2. Senonche’, il motivo non si duole della mancata disposizione della rinnovazione, ma limita la doglianza all’infondata prospettazione che l’ordine di integrazione doveva ritenersi ineseguito e che, dunque, l’appello si doveva dichiarare inammissibile.

In tal modo conclude espressamente per la cassazione senza rinvio, con decisione nel merito di inammissibilita’ dell’appello.

Ne consegue che, non chiedendosi la cassazione con rinvio e nemmeno postulandosi un danno derivante dalla mancata partecipazione al giudizio di appello, con conseguente rimessione ai sensi dell’articolo 383 c.p.c. (in relazione all’articolo 354), non e’ possibile cassare la sentenza, quand’anche si riqualificasse il motivo nei termini indicati. Cosa che, peraltro, non sembra nemmeno possibile, dato che si tratterebbe non gia’ di rilevare una fondatezza per una ragione in iure nell’ambito dello scrutinio cui il motivo sollecita, dando rilievo ad una quaestio iuris preliminare rispetto a quella posta dal motivo e rilevata dalla Corte ex officio nell’espressione del principio iura novit curia, bensi’ di rilevare un vizio di minore portata che non e’ stato dedotto e non lo e’ stato anche nella espressa formulazione del petitum.

Ne’ sull’espressa richiesta di cassazione senza rinvio motivata come sopra fa aggio la generica richiesta subordinata di secondo grado di una cassazione con rinvio, presente nelle conclusioni del ricorso al punto c), attesa la sua assoluta genericita’.

4. Con il quarto motivo si prospetta “nullita’ della sentenza e del procedimento, per violazione, sotto altri profili, degli articoli 291, 330 e 331 c.p.c., nonche’ per violazione degli articoli 163, 164 e 342 c.p.c. (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4)”.

4.1. Con una prima censura ci si duole che l’atto di integrazione del contraddittorio notificato all’ (OMISSIS) sarebbe stato irrituale, in quanto sarebbe stato notificato l’atto di appello introdotto contro il Fallimento della (OMISSIS) con l’ordinanza della Corte d’Appello, mentre si sarebbe dovuto provvedere alla notificazione di una citazione per l’udienza indicata da quella corte “con tutte le indicazioni imposte dal combinato disposto degli articoli 342 e 163 c.p.c.”.

4.1.1. La censura e’ inammissibile ai sensi dell’articolo 360-bis c.p.c., n. 2 e comunque priva dei caratteri necessari per enunciare i vizi di violazione delle norme del procedimento che evoca, nonche’ aspecifica.

Sotto il primo aspetto, si rileva che, per evidenziare la violazione di una norma del procedimento agli effetti dell’articolo 360 c.p.c., n. 4, e’ necessario rispettare il requisito di ammissibilita’ di cui all’articolo 360-bis c.p.c., n. 2. E’ necessario cioe’ che la censura di violazione della norma del procedimento inerente al potere di disporre la consulenza tecnica sollecitata dall’istanza di parte venga evidenziata con caratteri tali da palesare che sono stati violati “i principi regolatori del giusto processo”.

Tale formulazione, sebbene evocativa dei contenuti dell’articolo 111 Cost., comma 1, siccome poi specificati dal comma 2 e dagli altri commi della norma, secondo la ricostruzione preferibile si presta a sottendere, piuttosto che la necessita’ che l’inosservanza della norma del procedimento abbia violato il principio secondo qualcuna di quelle specificazioni (posto che ogni violazione di norma del procedimento si concreta almeno in una lesione del contraddittorio e/o del diritto di difesa come regolato dalle forme previste e, dunque, risulterebbe lesiva delle regole del giusto processo, con conseguente inutilita’ dell’articolo 360-bis, n. 2), in realta’ il carattere che la violazione della norma del procedimento deve avere, perche’ possa denunciarsi in Cassazione. Carattere che, anche prima dell’introduzione dell’articolo 360-bis, n. 2 si esprimeva nell’essere stata la violazione denunciata decisiva, cioe’ incidente sul contenuto della decisione e, dunque, arrecante un effettivo pregiudizio a chi la denunciava.

Ebbene la censura non enuncia in alcun modo quale pregiudizio avrebbe arrecato la forma dell’atto di integrazione e, dunque, e’ prospettata i modo irrispettoso dell’articolo 360-bis c.p.c., n. 2.

Sotto il secondo aspetto, si rileva che l’inosservanza delle forme processuali da’ luogo a nullita’ solo se la forma non rispettosa di quella prevista da una norma regolatrice del processo sia inidonea al raggiungimento dello scopo (articolo 156 c.p.c., comma 3). Nella specie nulla si e’ allegato sul perche’ la forma usata per l’integrazione sarebbe stata inidonea allo scopo che avrebbe raggiunto l’atto redatto secondo la forma indicata dalla postulazione del motivo.

Sotto il terzo aspetto, le segnalate carenze rendono la censura priva del carattere della specificita’ e come tale inammissibile (l’esigenza di specificita’ del motivo di ricorso per cassazione, gia’ sostenta da Cass. n. 4741 del 2005, seguita da numerose conformi, e’ ora affermata dalle sezioni Unite: si veda Cass., Sez. Un., n. 7074 del 2017).

4.1.2. La censura sarebbe stata comunque anche priva di fondamento: la giurisprudenza della Corte e’ ferma nel ritenere che:

“In tema di litisconsorzio necessario nel giudizio d’appello, ai sensi dell’articolo 331 c.p.c. l’atto d’integrazione del contraddittorio non deve contenere formule predeterminate essendo sufficiente ai fini della sua validita’, l’esposizione dei fatti di causa e delle doglianze mosse con l’atto di impugnazione, cioe’ atti che siano idonei al raggiungimento dello scopo di porre il destinatario al corrente dei termini dell’impugnazione e di difendersi costituendosi per l’udienza stabilita. Ne consegue la validita’ della notifica di fotocopia dell’atto di citazione in appello al destinatario precedentemente omesso, accompagnata dall’ordinanza del giudice che dispone l’integrazione del contraddittorio e fissa la nuova udienza.” (Cass. n. 13233 del 2011, citata dalla resistente; in precedenza Cass. 908 del 1966 e 2103 del 1993).

4.2. Con una seconda censura si lamenta che l’atto di integrazione avrebbe dovuto essere eseguito nei confronti della (OMISSIS) s.p.a., in quanto, con atti del giugno del 1998, l’Istituto Mobiliare Italiano s.p.a. era stato fuso per incorporazione nell’ (OMISSIS) s.p.a., che aveva assunto la denominazione di (OMISSIS) s.p.a., che a sua volta era stato incorporato da Banca Intesa s.p.a., assumendo poi la nuova denominazione di (OMISSIS) s.p.a. e cio’ con atto del 28 dicembre 2008. In tal modo l’AGEA avrebbe eseguito la notifica con un atto nullo “ai sensi dell’articolo 164 c.p.c., per violazione dell’articolo 163 c.p.c., richiamato dall’articolo 342 c.p.c. e tale nullita’ avrebbe dovuto essere rilevata dalla Corte d’Appello”, in mancanza della costituzione della destinataria della notificazione, con conseguente nullita’ della sentenza.

4.2.1. La censura appare inammissibile, perche’ e’ del tutto generica, (Cass., sez. Un. n. 7074 del 2017) in quanto non reca alcuna argomentazione sulle ragioni per le quali si sarebbe verificata quella che, a stare all’evocazione dell’articolo 164 cod. proc. civ., sarebbe stata una nullita’ non della notificazione ma dello stesso atto di integrazione.

4.2.2. Gradatamente sarebbe infondata, tanto se la fattispecie relativa alle descritte vicende societarie la si collocasse sotto il vigore della disciplina anteriore all’articolo 2504-bis c.c., quanto se la si collocasse – come dovrebbe per il fatto che l’ultima vicenda risaliva al 2008 – sotto il suo vigore.

Nella prima prospettiva verrebbe in rilievo il principio di diritto secondo cui: “In tema di fusione, l’articolo 2504-bis c.c. introdotto dalla riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) ha natura innovativa e non interpretativa e, pertanto, il principio, da esso desumibile, per cui la fusione tra societa’ si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identita’, pur in un nuovo assetto organizzativo, non vale per le fusioni (per unione od incorporazione) anteriori all’entrata in vigore della nuova disciplina (1 gennaio 2004), le quali tuttavia pur dando luogo ad un fenomeno successorio, si diversificano dalla successione “mortis causa” perche’ la modificazione dell’organizzazione societaria dipende esclusivamente dalla volonta’ delle societa’ partecipanti, con la conseguenza che quella che viene meno non e’ pregiudicata dalla continuazione di un processo del quale era perfettamente a conoscenza, cosi’ come nessun pregiudizio subisce la incorporante (o risultante dalla fusione), che puo’ intervenire nel processo ed impugnare la decisione sfavorevole. Ad esse, di conseguenza non si applica la disciplina dell’interruzione di cui agli articoli 299 c.p.c. e segg. ” (Cass., Sez. Un., n. 19698 del 2010).

L’applicazione di tale principio di diritto, oltre a comportare che nessuna vicenda interruttiva si era comunque verificata ne’ nel 1998 e’ nel 2006, palesa che l’indicazione erronea della destinataria dell’atto di integrazione non poteva integrare una nullita’ dello stesso per assoluta incertezza del requisito dell’articolo 163, n. 2 dell’articolo 163 c.p.c. applicato al detto atto, cioe’ una nullita’ della vocatio in jus ex primo comma dell’articolo 164 citato, ne’ tampoco una nullita’ della editio actionis sotto il profilo della individuazione del soggetto passivo dell’integrazione come soggetto dell’azione e, quindi, in funzione della identificazione del requisito dell’articolo 163, n. 3, ai sensi dell’articolo 164, comma 4: e’ sufficiente osservare che l’erronea indicazione della destinataria, essendo rimediabile nei modi indicati dalle Sezioni Unite non poteva valere ad integrare la (genericamente) prospettata nullita’.

Se, come si deve ritenere, la fattispecie si colloca sotto il vigore dell’articolo 2504-bis cod. civ., assumendo rilievo la vicenda del 2006, la diretta applicazione della norma esclude in radice l’esistenza della nullita’ sotto entrambi i profili.

5. Il quinto motivo, poiche’ con esso si pongono questioni relative alla notificazione dell’atto di integrazione del contraddittorio al Fallimento (OMISSIS), resta assorbito dalla disposta cassazione senza rinvio della sentenza quanto al rapporto processuale che coinvolgeva quel fallimento, cui si e’ pervenuti in precedenza.

6. Con il sesto motivo si deduce “violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1 del Regolamento (CE) n. 416/96 della Commissione del 7 marzo 1996 (in G.U.C.E. n. L. 59/5, dell’8 marzo 1996) e degli articoli 2 e 3 (quest’ultimo come sostituito dal predetto articolo 1 del reg. 416/96) del Regolamento (CEE) n. 2710/93 della Commissione del 30 settembre 1993 (in G.U.C.E. n. L. 245/131, dell’i ottobre 1993) (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

Vi si censura la sentenza impugnata nel merito, cioe’ la’ dove, rovesciando la valutazione fatta dal primo giudice ed accogliendo l’appello, ha considerato che la dedotta difficolta’ di smaltimento dell’alcol sul mercato comunitario dei carburanti non poteva integrare il “caso di forza maggiore”, ritenuto giustificativo sia nel Regolamento della Commissione CE n. 2710 del 1993, sia in quello della stessa Commissione n. 416 del 1996, del mancato smaltimento dell’alcol, si’ da giustificare un impedimento all’escussione della polizza fideiussoria.

La prospettazione con cui viene criticata la sentenza impugnata e’ in prima battuta incentrata sulla circostanza che la previsione in entrambi i detti regolamenti del caso di forza maggiore, avuto riguardo alla circostanza che l’uno e l’altro erano stati adottati proprio in conseguenza della situazione di difficolta’ dello smaltimento sul mercato, dovrebbe al contrario giustificare che il riferimento alla forza maggiore fosse relativo alla persistenza di quella difficolta’.

L’assunto non e’ condivisibile.

6.1. Si ricorda, in proposito: a) che la fideiussione era stata emessa dall’allora (OMISSIS) in favore dell’AIMA, a garanzia dell’adempimento degli obblighi assunti dalla allora (OMISSIS) s.p.a. in bonis in sede di aggiudicazione della gara comunitaria n. 8/90, avente ad oggetto alcool destinato al settore carburante per autotrazione ed in funzione del relativo smaltimento; b) che con il primo regolamento, quello del 1993, la Commissione aveva disposto, proprio in ragione della situazione di difficolta’ nello smaltimento, oltre che la limitazione dell’obbligo a due sole partite, la concessione di un termine, e che con il secondo regolamento, quello del 1996, era stato previsto l’incameramento della fideiussione al 15% e un nuovo termine per l’utilizzazione, decorso inutilmente il quale l’incameramento sarebbe avvenuto al 50% ottenuto previa la riduzione del 15%; c) che in entrambi i regolamenti era stata prevista la clausola di salvezza per “forza maggiore”.

Ebbene, al contrario di quanto si sostiene, la circostanza che la causa giustificativa dei due regolamenti, poiche’ era basata sulla difficolta’ di smaltimento e, quindi, esprimeva la sua considerazione con la loro adozione, non consente in alcun modo di ritenere che il riferimento alla causa di forza maggiore potesse comprendere proprio l’ulteriore eventuale permanenza successiva di quella difficolta’ come ragione impeditiva dell’osservanza dei termini concessi. Invero, una volta considerato che la situazione di difficolta’ giustificativa dell’adozione dei regolamenti aveva costituito la ragione della loro adozione, risulta del tutto contraddittorio attribuire alla successiva permanenza della situazione di difficolta’ un automatico valore di esimente dall’inosservanza dell’obbligo di smaltimento. In altri termini, se per due volte le situazioni di difficolta’ avevano assunto rilievo solo con l’adozione dei regolamenti, risultava manifestamente contraddittorio ipotizzare che una successiva situazione di difficolta’ potesse rilevare in modo automatico, cioe’ come ipotesi di forza maggiore.

Tanto e’ ancora piu’ giustificato dall’evocazione, comunque, decisiva, da parte della sentenza impugnata dell’intrinseca contraddizione nell’attribuire rilievo di forza maggiore a quello che costituiva, dovendosi lo smaltimento avvenire sul mercato, il normale rischio d’impresa assunto da chi doveva procedervi.

Si aggiunga che l’esegesi in tal senso svolta dalla corte capitolina e’ perfettamente conforme al modo in cui la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE intende la rilevanza dell’ipotesi di forza maggiore.

Si sottolinea, infatti, che, anche di recente (Corte di Giustizia CE, 18 maggio 2017, Causa C-154/16) si e’ sottolineato (punto 60 della motivazione) che “A tal riguardo, occorre ricordare la costante giurisprudenza della Corte secondo la quale non avendo la nozione di “forza maggiore” il medesimo contenuto nei diversi settori d’applicazione del diritto dell’Unione, il suo significato dev’essere determinato in funzione del contesto giuridico nel quale e’ destinata a produrre i suoi effetti (sentenze del 18 dicembre 2007, Socie’te’ Pipeline Mediterranee et Rheine, C-314/06, EU:C:2007:817, punto 25, nonche’ del 14 giugno 2012, CIVAD, C-533/10, EU:C:2012:347, punto 26).”.

La sentenza 18 dicembre 2007, resa nella causa C-314/06, si e’ cosi’ espressa: “23. Secondo una giurisprudenza costante, creatasi in contesti diversi, come quello della regolamentazione agricola o delle regole relative ai termini per l’impugnazione di cui all’articolo 45 dello Statuto della Corte di giustizia, la nozione di forza maggiore non si limita all’impossibilita’ assoluta, ma deve essere intesa nel senso di circostanze anormali e imprevedibili, indipendenti dall’operatore, le cui conseguenze non avrebbero potuto essere evitate malgrado l’adozione di tutte le precauzioni del caso (v., in tal senso, sentenze 15 dicembre 1994, causa C-195/91 P, Bayer/Commissione, Racc. pag. 1-5619, punto 31, nonche’ 17 ottobre 2002, causa C-208/01, Parras Medina, Racc. pag. 1-8955, punto 19 e giurisprudenza ivi citata).

24. Ne risulta che, come gia’ precisato dalla Corte, la nozione di forza maggiore comporta un elemento oggettivo, relativo alle circostanze anormali ed estranee all’operatore, e un elemento soggettivo, costituito dall’obbligo dell’interessato di premunirsi contro le conseguenze dell’evento anormale, adottando misure appropriate senza incorrere in sacrifici eccessivi (v., in tal senso, sentenza Bayer/Commissione, cit., punto 32, e ordinanza 18 gennaio 2005, causa C-325/03 P, Zuazaga Meabe/UAMI, Racc. pag. 1-403, punto 25).

25. Tuttavia risulta anche da giurisprudenza costante che non avendo la nozione di forza maggiore il medesimo contenuto nei diversi settori d’applicazione del diritto comunitario, il suo significato deve essere determinato in funzione del contesto giuridico nel quale e’ destinata a produrre i suoi effetti (v. sentenze 13 ottobre 1993, causa C-124/92, An Bord Bainne Co-operative e Compagnie Inter-Agra, Racc. pag. 1-5061, punto 10, nonche’ 29 settembre 1998, causa C-263/97, First City Trading e a., Racc. pag. 1-5537, punto 41).”.

La lettura di queste affermazioni rafforza la conclusione che i riferimenti alla forza maggiore e, segnatamente quello del regolamento del 1996, non potevano essere intesi nel senso sostenuto dal motivo. Invero, il manifestarsi di un’ulteriore difficolta’ di mercato non poteva integrare con specifico riferimento al settore di cui trattavasi forza maggiore sotto il profilo oggettivo dell’anormalita’ della circostanza e cio’ perche’ si trattava di circostanza possibile e dunque prevedibile come potenzialmente verificabile, come tale appunto oggetto di valutazione di rischio di impresa.

Il motivo e’, dunque, rigettato.

7. Con il settimo motivo si denuncia “nullita’ della sentenza e del procedimento, per violazione dell’articolo 112 c.p.c. (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4)”, assumendosi che la Corte territoriale sarebbe incorsa nel vizio, perche’, nell’accogliere l’appello ha “per l’effetto”, dichiarato “l’escutibilita’ della fideiussione n. (OMISSIS) del (OMISSIS) emessa dall’ (OMISSIS)”, ancorche’ nelle conclusioni dell’atto di appello l’AGEA avesse cosi’ concluso: “in accoglimento del presente appello, dichiararsi l’infondatezza della domanda spiegata dal Fallimento appellato e, per l’effetto respingerla, con vittoria di spese ed onorari del doppio grado del giudizio”. La corte capitolina sarebbe incorsa in ultrapetizione.

7.1. Il motivo appare manifestamente privo di pregio: la declaratoria di escutibilita’ della fideiussione non rappresenta altro che l’espressione del rigetto della domanda. Se tale rigetto, provvedendo sul merito della controversia a seguito dell’accoglimento dell’appello, fosse stato affermato con la mera enunciazione del “rigetto della domanda”, la conseguenza dell’escutibilita’, pur non affermata espressis verbis, sarebbe comunque scaturita come necessaria implicazione della statuizione di rigetto.

8. Conclusivamente il ricorso e’ deciso con le seguenti statuizioni.

La sentenza impugnata e’ cassata senza rinvio ai sensi dell’articolo 382 c.p.c., comma 3, limitatamente al rapporto processuale originato dalla domanda di merito proposta dalla (OMISSIS), con compensazione delle spese dell’intero giudizio per giusti motivi, determinati dalla mancata percezione della situazione per cui la domanda della medesima non poteva essere proposta, sia da parte della parte pubblica che da parte dei giudici di merito. Il ricorso e’ rigettato quanto al rapporto processuale originato dalla domanda della (OMISSIS). Le spese del giudizio di cassazione, stante la complessita’ delle questioni esaminate, si compensano per giusti motivi.

In ragione dell’esito del ricorso quanto al rapporto processuale relativo alla domanda della (OMISSIS), ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato articolo 13.

P.Q.M.

La Corte cassa senza rinvio la sentenza impugnata, ai sensi dell’articolo 382 c.p.c., comma 3, limitatamente al rapporto processuale originato dalla domanda di merito della (OMISSIS) e compensa le spese dell’intero giudizio quanto a tale rapporto processuale. Rigetta il ricorso quanto al rapporto processuale originato dalla domanda della (OMISSIS) e compensa le spese del giudizio di cassazione quanto ad esso. Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato articolo 13.