Corte di Cassazione, sezione seconda civile, sentenza 4 gennaio 2018, n. 70. La Consob ha il potere di vigilare e sanzionare la società con sede centrale in uno Stato membro se nella sua succursale italiana vengono impiegati introducing brokers

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L’articolo 32, comma 7, della Direttiva 2004/39/CE stabilisce a sua volta che “spetta all’autorita’ competente dello Stato membro in cui la succursale e’ ubicata vigilare affinche’ i servizi prestati dalla succursale nel suo territorio ottemperino agli obblighi fissati dagli articoli 19, 21, 22, 25, 27 e 28 e dalle misure adottate in applicazione di tali disposizioni”. Questa previsione risponde all’opportunita’, espressamente richiamata nel punto 32 della premessa, di “affidare all’autorita’ competente dello Stato membro ospitante la responsabilita’ di controllare l’osservanza degli obblighi specificati nella presente direttiva per qualsiasi operazione effettuata tramite una succursale nel territorio in cui quest’ultima e’ situata; l’autorita’ dello Stato membro ospitante e’ infatti piu’ vicina alla succursale ed e’ pertanto in una posizione migliore per individuare le infrazioni delle regole relative alle operazioni della succursale ed intervenire di conseguenza”. Tale potere di controllo e’ attribuito – si legge sempre nel punto 32 della premessa “in deroga al principio in base al quale per le succursali l’autorizzazione, la vigilanza e il controllo dell’ottemperanza agli obblighi sono di competenza dell’autorita’ dello Stato membro di origine”.
Coordinando tali disposizioni risulta che la Consob, in base alla Direttiva, era ed e’ senz’altro abilitata a svolgere controlli sulla succursale italiana della societa’ (OMISSIS) per verificare il rispetto de”gli obblighi fissati dagli articoli 19, 21, 22, 25, 27 e 28, e dalle misure adottate in applicazione di tali disposizioni”.
Cio’ premesso, si pone l’ulteriore problema di stabilire se le condotte addebitate potessero essere oggetto di controlli e sanzioni da parte della Consob senza violare le prescrizioni della Direttiva (l’addebito riguarda l’utilizzo per lo svolgimento dell’attivita’ di promozione fuori sede dei propri servizi di investimento, di soggetti non iscritti all’albo dei promotori).
La risposta da dare al quesito e’ anch’essa positiva e la si trae proprio dall’articolo 38, della premessa della citata MIFID in cui si puntualizza che “le condizioni per l’esercizio di attivita’ al di fuori dei locali dell’impresa di investimento (vendita porta a porta) non dovrebbero essere disciplinate dalla presente direttiva”.
Nel caso in esame, la Corte d’Appello ha accertato che l’attivita’ svolta dagli introducing brokers integrava attivita’ di “promozione fuori sede dei servizi di investimento complessivamente offerti da (OMISSIS)” ed ha dato conto di tutti gli elementi di fatto da cui ha tratto tale convincimento (possesso da parte degli introducing brokers di documentazione contrattuale da sottoporre ai clienti, contenuto delle dichiarazioni acquisite agli atti: v. pagg. 8 e ss del provvedimento impugnato per una puntuale ricostruzione del passaggio motivazionale).
Un tale accertamento adeguatamente motivato non e’ pero’ sindacabile in questa sede (anche perche’ il vizio motivazionale non sarebbe neppure piu’ denunziabile ai sensi della nuova formulazione dell’articolo 360 c.p.c., n. 5) e quindi la critica sulla ricostruzione del fatto operata dal giudice di merito non coglie nel segno.
Ulteriore conseguenza e’ l’assenza, nel caso in esame, di profili di incompatibilita’ tra la normativa nazionale (T.U.F.) e quella comunitaria che – lo si ripete – per il tipo di attivita’ riscontrata dal giudice di merito non dovrebbe trovare ingresso, proprio ai sensi del Considerando n. 38 della Direttiva 2004/39/CE.
La decisione impugnata appare dunque giuridicamente corretta nella parte in cui ha confermato la legittimita’ dei poteri ispettivi e sanzionatori della Consob.
3 Col terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, articoli 9 e 11, articoli 190 e 195 TUF, nonche’ dell’articolo 6 par. 1 della Convenzione CEDU e dell’articolo 4 del Protocollo n. 7. Secondo la tesi del ricorrente la Corte d’Appello, nel sanzionare la violazione dell’articolo 21, comma 1, lettera a T.U.F. (per presunta mancanza di diligenza, correttezza e trasparenza) e la violazione dell’articolo 31, comma 1, T.U.F. e articolo 789 del Regolamento Intermediari, avrebbe violato il principio generale di specialita’ sancito dalla L. n. 689 del 1981, articolo 9, perche’ tra le norme dell’articolo 21 e dell’articolo 31 sussiste un rapporto di genere a specie: in tal modo, il medesimo comportamento (la presunta offerta fuori sede attraverso soggetti non abilitati) e’ stato punito due volte. Richiamano l’analogia con le sanzioni penali e i principi elaborati dalla giurisprudenza Europea.

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