Corte di Cassazione, sezione quinta penale, sentenza 6 settembre 2017, n. 40506. La retrodatazione delle decorrenza dei termini di durata della misura cautelare successivamente disposta

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La retrodatazione delle decorrenza dei termini di durata della misura cautelare successivamente disposta può essere invocata solo nella fase delle indagini preliminari e non nella fase successiva dell’emissione del provvedimento che dispone il giudizio ordinario o abbreviato, ovvero della sentenza di applicazione della pena

Sentenza 6 settembre 2017, n. 40506
Data udienza 13 luglio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUMO Maurizio – Presidente

Dott. VESSICHELLI Maria – Consigliere

Dott. SCOTTI Umberto – rel. Consigliere

Dott. DE GREGORIO Eduardo – Consigliere

Dott. BRANCACCIO Matilde – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) nato il (OMISSIS);

avverso l’ordinanza del 09/03/2017 del TRIB. LIBERTA’ di SALERNO

sentita la relazione svolta dal Consigliere UMBERTO LUIGI SCOTTI;

sentite le conclusioni del Sostituto Procuratore generale SANTE SPINACI, che conclude per il rigetto.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 9-13/3/2017 il Tribunale di Salerno, Sezione del riesame, ha rigettato l’appello proposto nell’interesse di (OMISSIS) avverso l’ordinanza del Tribunale di Nocera Inferiore del 19/7/2016 che aveva rigettato l’istanza di scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia cautelare ai sensi dell’articolo 297 c.p.p., comma 3.

1.1. (OMISSIS) e’ stato sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere, applicatagli con ordinanza del GIP di Salerno il 14/7/2011 per il reato di cui all’articolo 416 ter cod. pen., confermata in data 20/1/2012 dal Tribunale del riesame di Salerno, in sede di rinvio dopo l’annullamento da parte della Corte di Cassazione di precedente ordinanza dello stesso Tribunale.

In data 11/1/2012 (OMISSIS) e’ stato rinviato a giudizio e quindi assolto il 12/3/2013 dal Tribunale di Nocera Inferiore.

In seguito a richiesta del Pubblico Ministero avanzata il 28/10/2011 e ritrasmessa il 4/8/2012, il (OMISSIS) e’ stato altresi’ sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di cui all’articolo 416 bis cod. pen. con ordinanza del 9/12/2014 del GIP del Tribunale di Salerno, confermata dal Tribunale del riesame il 30/1/2015.

In data 7/12/2015 (OMISSIS) e’ stato rinviato a giudizio anche per tale reato dinanzi al Tribunale di Nocera Inferiore.

In data 24/6/2016 i difensori del (OMISSIS) hanno proposto richiesta di retrodatazione dei termini di durata della misura cautelare ex articolo 297 c.p.p., comma 3.

1.2. L’ordinanza impugnata ha ritenuto l’appello inammissibile per due distinte ragioni: in primo luogo, perche’ la richiesta di retrodatazione puo’ essere proposta solo nella fase delle indagini e non dopo il rinvio a giudizio; in secondo luogo perche’ il reato contestato al (OMISSIS) con la seconda ordinanza cautelare (partecipazione con ruolo apicale ad associazione per delinquere di tipo camorristico) si era protratto nel tempo anche dopo la data di emissione della prima ordinanza cautelare, del 14/7/2011, un anno dopo la perpetrazione del contestato reato-fine di cui all’articolo 416 ter cod. pen..

2. Con ricorso depositato il 18/4/2017 i difensori di fiducia di (OMISSIS), prof. avv. (OMISSIS) e avv. (OMISSIS) hanno impugnato l’ordinanza predetta ex articolo 311 cod. proc. pen., svolgendo un articolato motivo per denunciare violazione di legge e vizi motivazionali ex articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) ed e).

2.1. In primo luogo i difensori ricorrenti contestano la tesi accolta dal Tribunale della proponibilita’ dell’istanza ex articolo 297 c.p.p., comma 3, nella sola fase delle indagini preliminari; invocando un orientamento giurisprudenziale divergente rispetto a quello richiamato nel provvedimento impugnato, i ricorrenti sostengono che sia irragionevole circoscrivere il meccanismo alla fase delle indagini preliminari alla luce della sua ratio di evitare l’elusione dei termini con la tecnica della contestazione a catena e conseguentemente non scorgono ragione per non presidiare analogamente anche la fase dibattimentale.

2.2. I ricorrenti osservano che il Tribunale aveva comunque ritenuto difettare il requisito dell’anteriorita’ dei fatti perche’ vi sarebbe circa un anno (dal 2010 al 14/7/2011) nel quale il reato associativo si sarebbe protratto dopo la consumazione del reato di cui all’articolo 416 ter.

Anche tale assunto sarebbe erroneo perche’ l’anteriorita’ dei fatti deve essere valutata non gia’ con riferimento al momento consumativo del reato-fine, ma piuttosto con riferimento alla data di emissione della prima ordinanza cautelare; diversamente, se la seconda misura attiene ad un reato associativo e la prima a un reato-fine, l’articolo 297, comma 3, non sarebbe mai applicabile; oltretutto, il Pubblico Ministero potrebbe attendere la scadenza dei termini di fase per il reato fine per richiedere la nuova misura.

Inoltre, se pur si poteva accedere all’assunto che l’adesione a un sodalizio di stampo mafioso non e’ necessariamente recisa dalla detenzione carceraria, non era condivisibile la tesi della permanenza ad oltranza del reato associativo, la cui protrazione va giudicata in concreto ed esige positivi riscontri; questi mancavano nella fattispecie a giudizio in cui dal 2010 al 2015 non v’erano elementi in proposito e semmai si doveva tener conto del fatto obiettivo della custodia cautelare per circa due anni a partire dal 2011.

La tenuta della tesi seguita dal Tribunale doveva essere vagliata verificandola in un caso limite nel quale il Pubblico Ministero, pur a conoscenza del sodalizio criminoso, si limita a contestare i reati-fine e dopo lo spirare dei termini di fase avanza la richiesta per il reato associativo con “formula aperta”.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo il ricorrente contesta la prima delle concorrenti rationes decidendi poste dal Tribunale salernitano a presidio della decisione negativa.

1.1. Il Collegio prende atto che sul tema investito dal primo motivo di ricorso, come segnalato dai difensori ricorrenti, sussiste contrasto all’interno della giurisprudenza di questa Corte.

L’orientamento largamente maggioritario esclude l’applicabilita’ della retrodatazione ex articolo 297 c.p.p., comma 3, in fase dibattimentale. Questa Corte ha infatti varie volte ribadito, in tema di cosiddetta “contestazione a catena”, che la retrodatazione della decorrenza dei termini di durata della misura cautelare successivamente disposta puo’ essere invocata solo nella fase delle indagini preliminari e non gia’ nella fase successiva all’emissione del provvedimento che dispone il giudizio ordinario, o abbreviato, ovvero della sentenza di applicazione della pena su richiesta, stante l’inapplicabilita’ dell’articolo 297 c.p.p., comma 3, in mancanza di specifica disposizione di legge; tale omissione legislativa si giustifica, in quanto solo nella fase delle indagini preliminari si pone la concreta esigenza di evitare possibili elusioni dei termini di durata delle misure cautelari (Sez. 6, n. 12752 del 23/02/2017, Presta, Rv. 269679; Sez. 1, n. 8786 del 01/12/2016 – dep. 2017, Grazioso, Rv. 269178; Sez. 2, n. 53664 del 29/11/2016, Vaccina, Rv. 268709; Sez. 3, n. 8984 del 16/01/201, G, Rv. 262923; Sez. 6, n. 6841 del 08/01/2004, Asero, Rv. 227879; Sez. 1, n. 50000 del 27/11/2009, Carcione, Rv. 245976). Le pronunce sopra richiamate prendono le mosse da una duplice considerazione; per un verso, manca una specifica disposizione che autorizzi l’operativita’ dell’istituto anche in fase dibattimentale; per l’altro, l’articolo 303 cod. proc. pen. stabilisce i termini massimi di durata della custodia cautelare per ogni singola fase del giudizio; di conseguenza, in fase dibattimentale, la retrodatazione non potrebbe mai collocarsi ad una data anteriore a quella dalla quale viene fatto decorrere il termine di fase; inoltre si realizzerebbe la pratica impossibilita’, nel caso si dovesse ritenere ammissibile l’istanza di retrodatazione, di individuare il termine massimo di durata della custodia cautelare in riferimento alla seconda ordinanza, dato che si porrebbe una ipotetica alternativa, praticamente non risolvibile, tra il termine di un anno proprio delle indagini preliminari ex articolo 303, comma 1, lettera a, n. 3, ormai non piu’ operativo a causa della chiusura delle stesse, e i successivi, diversi termini previsti dall’articolo 303 cod. proc. pen., in particolare quello di un anno e sei mesi di cui al citato articolo 303 c.p.p., comma 1, lettera c), n. 3.

A tale orientamento si contrappone una recente decisione, che ha ritenuto che la regola della retrodatazione dei termini di custodia cautelare, in relazione a una pluralita’ di ordinanze che dispongono la medesima misura nei confronti dello stesso imputato per fatti connessi, deve essere applicata anche se la richiesta e’ presentata nel corso di una fase successiva a quella delle indagini preliminari. (Sez. 2, n. 20962 del 11/02/2014, Di Marino, Rv. 259688; cfr altresi’ in motivazione Sez. 6, n. 43235 del 25/09/2013, Silanos, Rv. 257459).

Il Collegio ritiene tuttavia che la soluzione della questione, investita dal contrasto giurisprudenziale, non sia determinante ai fini del presente giudizio, poiche’ il Tribunale del riesame ha prospettato una concorrente ragione di inammissibilita’ derivante dalla mancanza dei presupposti normativi della c.d. “contestazione a catena”.

Anche risolvendo il predetto contrasto in senso favorevole al ricorrente, con l’adozione della soluzione minoritaria, piu’ garantista, l’infondatezza delle censure mosse dai ricorrenti avverso la seconda ratio decidendi determinerebbe comunque il rigetto del ricorso.

2. Il secondo motivo e’ diretto contro la concorrente ratio decidendi opposta dal Tribunale che ravvisa comunque il difetto il requisito dell’anteriorita’ dei fatti perche’ vi sarebbe circa un anno (dal 2010 al 14/7/2011) nel quale il reato associativo si sarebbe protratto dopo la consumazione del reato di cui all’articolo 416 ter.

2.1. Le Sezioni Unite (n. 14535 del 19/12/2006 dep. 2007, Librati, Rv. 235911; n. 1957 del 22/3/2005, PM in proc. Rahulia, Rv n. 231059) hanno ritenuto che nel caso di emissione nello stesso procedimento di piu’ ordinanze che dispongono nei confronti di un imputato la medesima misura cautelare per lo stesso fatto, diversamente circostanziato o qualificato, o per fatti diversi, legati da concorso formale, da continuazione o da connessione teleologica, commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza, la retrodatazione della decorrenza dei termini delle misure disposte con le ordinanze successive opera automaticamente, ovvero senza dipendere dalla possibilita’ di desumere dagli atti, al momento dell’emissione della prima ordinanza, l’esistenza degli elementi idonei a giustificare le successive misure (articolo 297 c.p.p., comma 3, prima parte). Nel caso in cui le ordinanze cautelari adottate nello stesso procedimento riguardino invece fatti tra i quali non sussiste la connessione prevista dall’articolo 297 c.p.p., comma 3, la retrodatazione opera solo se al momento dell’emissione della prima esistevano elementi idonei a giustificare le misure applicate con le ordinanze successive.

2.2. Il ricorrente rimprovera al Tribunale di aver valutato l’anteriorita’ dei fatti con riferimento al momento consumativo del reato-fine e non gia’ in riferimento alla data di emissione della prima ordinanza cautelare: tuttavia tale doglianza e’ infondata in fatto perche’ i Giudici del riesame hanno invece raffrontato la contestazione del reato associativo oggetto della seconda ordinanza cautelare al momento di emissione della prima ordinanza applicativa di misura cautelare, nel pieno rispetto dei criteri indicati dalla giurisprudenza illustrata.

2.3. In numerose pronunce questa Corte si e’ occupata dell’istituto della retrodatazione dei termini di decorrenza della custodia cautelare ai sensi dell’articolo 297 c.p.p., comma 3, proprio con riferimento all’incolpazione con la seconda ordinanza applicativa di misura cautelare di un reato associativo, dopo l’applicazione con la prima ordinanza di misura cautelare per un reato-fine.

E’ stato cosi’ affermato che il presupposto dell’anteriorita’ dei fatti oggetto della seconda ordinanza coercitiva, rispetto all’emissione della prima, non ricorre allorche’ il provvedimento successivo riguardi un reato associativo (nella specie mafioso) e la condotta di partecipazione all’associazione si sia protratta dopo l’emissione della prima ordinanza (Sez. 6, n. 15821 del 03/04/2014, De Simone, Rv. 259771; Sez. 6, n. 31441 del 24/04/2012, Canzonieri, Rv. 253237; Sez. 6, n. 37952 del 26/04/2007, D’Agostino, Rv. 237857, riprendendo il dictum di Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006 – dep. 2007, Librato, Rv. 235910).

2.4. Nella fattispecie la prima misura cautelare e’ stata emessa il 14/7/2011 per il reato di cui all’articolo 416 ter cod. proc. pen. e inerisce a fatti commessi fra il 2006 e il 2010.

La seconda misura cautelare e’ stata applicata il 9/12/2014 (ancorche’ sia stata richiesta dapprima il 28/10/2011 e ribadita il 4/8/2012) per il reato di cui all’articolo 416 bis cod. pen. di associazione per delinquere di tipo mafioso e inerisce a fatti commessi per tutto il 2011 e con contestazione di “condotta perdurante”.

Di qui l’ineccepibile considerazione del Tribunale salernitano che la condotta associativa contestata era, anche, successiva, all’applicazione della prima misura cautelare coercitiva, per i fatti successivi al luglio 2011, e non solo alle condotte che avevano dato luogo all’applicazione della prima misura.

Giova a tal fine ricordare, nella scia della massima espressione nomofilattica di questa Corte, che solo rispetto a condotte illecite anteriori all’inizio della custodia cautelare disposta con la prima ordinanza puo’ ragionevolmente operarsi la retrodatazione di misure adottate in un momento successivo, come si desume dalla lettera dell’articolo 297 c.p.p., comma 3, che prende in considerazione solo i “fatti diversi commessi anteriormente alla emissione della prima ordinanza”.

Infatti l’ordinanza cautelare segna il momento entro il quale la condotta illecita deve essere cessata, perche’ il provvedimento non puo’ coprire, attraverso la retrodatazione, fatti o parti di fatti successivi alla sua emissione. In difetto, si dovrebbe giungere alla conclusione che, una volta subita la custodia in carcere per il tempo massimo stabilito per un reato permanente e in particolare per un reato associativo, sarebbe preclusa l’applicazione di una nuova misura cautelare qualora la condotta illecita, protraendosi senza interruzione, proseguisse anche dopo la scadenza del termine della custodia in carcere.

Inoltre la permanenza in carcere normalmente non recide i legami degli associati, e soprattutto dei capi, con l’associazione mafiosa e se, permanendo il reato associativo, fosse preclusa l’adozione di ulteriori misure cautelari l’ordinamento resterebbe sguarnito nei confronti di fenomeni criminali di grande pericolosita’, che secondo la previsione dell’articolo 275 c.p.p., comma 3, devono di regola essere contrastati con l’applicazione della custodia in carcere.

2.5. E’ il caso di rimarcare che nella fattispecie la contestazione del reato associativo formalizzata a ottobre 2011 e ribadita ad agosto 2012 aveva struttura “aperta” e deduceva il carattere perdurante della condotta.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di reato permanente, nel caso di contestazione cosiddetta “aperta” (cioe’ senza l’indicazione della data di cessazione della condotta illecita) la permanenza si considera cessata con la pronuncia della sentenza di primo grado, in quanto la condotta futura dell’imputato trascende necessariamente l’oggetto del giudizio; tale regola peraltro ha valore esclusivamente processuale e non sostanziale, nel senso che non ricade sull’imputato l’onere di dimostrare, a fronte di una presunzione contraria, la cessazione dell’illecito prima della data della condanna di primo grado. Ne consegue che, qualora dalla data di cessazione della permanenza debba farsi derivare, anche in sede esecutiva, un qualsiasi effetto giuridico, non e’ sufficiente il riferimento alla data della sentenza di primo grado, ma occorre verificare se il giudice di merito abbia o meno ritenuto, esplicitamente o implicitamente, provata la permanenza della condotta illecita oltre la data dell’accertamento e, eventualmente, se tale permanenza risulti effettivamente accertata fino alla sentenza. (Sez. 2, n. 23343 del 01/03/2016, Ariano e altri, Rv. 267080; Sez. 6, n. 13085 del 03/10/2013 – dep. 2014, Amato e altri, Rv. 259482; Sez. 1, n. 37335 del 26/09/2007, Cannella, Rv. 237506 Sez. 5, n. 25578 del 15/05/2007, Sinagra, Rv. 237707).

In particolare nella seconda ordinanza applicativa, puntualmente richiamata alla pagina 9 dell’ordinanza impugnata, viene dato atto della permanenza del sodalizio ancora alla data di emissione della seconda ordinanza applicativa a dicembre del 2014.

2.6. Il ricorrente, che pur nella sua argomentazione mostra di non dissentire, in linea di principio, dall’assunto, sopra ricordato, secondo il quale l’adesione ad un sodalizio di stampo mafioso non viene recisa necessariamente dalla detenzione carceraria, contesta invece la tesi della permanenza ad oltranza del reato associativo, la cui protrazione va giudicata in concreto ed esige positivi riscontri. Questi mancherebbero nel caso concreto in cui dal 2010 al 2015 non v’erano elementi in proposito e semmai si registrava l’applicazione al (OMISSIS) della custodia cautelare per circa due anni a partire dal 2011.

Cosi’ argomentando, il ricorrente continua a trascurare la protrazione del reato associativo nel periodo, breve ma non insignificante (quattro mesi) fra l’applicazione della prima misura e la richiesta con formula aperta della seconda, il che, in modo dirimente stronca il dibattito sul difetto di anteriorita’.

In secondo luogo, il ricorrente, con conseguente mancanza di specificita’ della censura, non affronta e non confuta la specifica considerazione sopra ricordata del provvedimento impugnato in tema di permanenza del reato associativo sino alla fine del 2014.

In terzo luogo, questa Corte ha piu’ volte ribadito che il sopravvenuto stato detentivo del soggetto non determina la necessaria ed automatica cessazione della sua partecipazione al sodalizio mafioso, atteso che la relativa struttura caratterizzata da complessita’, forti legami tra gli aderenti e notevole spessore dei progetti delinquenziali a lungo termine – accetta il rischio di periodi di detenzione degli aderenti, soprattutto in ruoli apicali, alla stregua di eventualita’ che, da un lato, attraverso contatti possibili anche in pendenza di detenzione, non ne impediscono totalmente la partecipazione alle vicende del gruppo ed alla programmazione delle sue attivita’ e, dall’altro, non ne fanno venir meno la disponibilita’ a riassumere un ruolo attivo alla cessazione del forzato impedimento (Sez. 2, n. 8461 del 24/01/2017, De Notaris, Rv. 269121; Sez. 1, n. 46103 del 07/10/2014, Caglioti, Rv. 261272; Sez. 5, n. 35100 del 05/06/2013, Matacena, Rv. 2557690). In particolare, puo’ essere significativo della cessazione del carattere permanente della partecipazione soltanto l’avvenuto recesso volontario, che, come ogni altra ipotesi di dismissione della qualita’ di partecipe, deve essere accertato in virtu’ di condotta esplicita, coerente e univoca e non in base a elementi indiziari di incerta valenza, quali quelli della eta’, del subingresso di altri nel ruolo di vertice e dello stabilimento della residenza in luogo in cui si assume non essere operante il sodalizio criminoso (Sez. 5, n. 1703 del 24/10/2013 – dep. 2014, Sapienza e altri, Rv. 258954; Sez. 2, n. 25311 del 15/03/2012, Modica e altri, Rv. 253070).

2.7. Nella specie i ricorrenti si limitano a prospettare considerazioni di carattere molto generale, senza assumere che il sodalizio mafioso si sia disciolto o che il (OMISSIS) abbia cessato di farne parte, senza dedurre l’avvenuto recesso (distacco o esclusione) e senza, parimenti, prospettare da quali fatti concreti e positivi il Tribunale avrebbe potuto desumere tale circostanza.

Al contrario, i ricorrenti pretendono di inferire la cessazione della permanenza dal solo fatto della carcerazione subita, prospettata sostanzialmente come fattore di impossibilita’ sopravvenuta del protrarsi del vincolo associativo.

2.8. I ricorrenti infine si prefiggono di collaudare la tenuta della tesi seguita dal Tribunale, vagliandola in un caso limite nel quale il Pubblico Ministero, pur a conoscenza del sodalizio criminoso, si limita a contestare i reati fine e dopo lo spirare dei termini di fase avanza la richiesta per il reato associativo con formula aperta.

Da un lato, il caso e’ diverso da quello a giudizio, i cui dati caratterizzanti sono stati sopra compendiati; dall’altro non si vede perche’ non debba essere esclusa anche nel caso limite la regola di retrodatazione, se, come sembra implicare l’esempio, il reato associativo permane e si protrae anche al momento della seconda richiesta e della seconda applicazione di misura.

3. Il ricorso deve quindi essere respinto e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.

La Cancelleria curera’ gli adempimenti di cui all’articolo 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1-ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’articolo 94 disp. att. c.p.p., comma 1- ter.