Ai fini dell’ammissione al passivo in pre-deduzione non sempre il credito vantato dal professionista relativo ad una prestazione effettuata prima dell’ammissione del debitore alla procedura di amministrazione controllata può dirsi funzionale al suo avvio. Ciò perché al fine di ottenere l’ammissione al passivo in pre-deduzione l’obbligazione deve essere stata contratta dal debitore nell’ambito di un quadro complessivo di operazioni avente causa economica organizzativa almeno preparatoria all’accesso ad una procedura concorsuale tra quelle previste dalla legge fallimentare.
Ordinanza 14 marzo 2018, n. 6261
Data udienza 14 dicembre 2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DIDONE Antonio – Presidente
Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere
Dott. PAZZI Alberto – Consigliere
Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere
Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso n.r.g. 2638/2012 proposto da:
(OMISSIS) s.p.a., in amministrazione straordinaria ex L. n. 95 del 1979, (cod. fisc. (OMISSIS)), con sede in (OMISSIS), in persona dei commissari liquidatori Avv. (OMISSIS), Dott. (OMISSIS) e Dott.ssa (OMISSIS), rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’Avvocato (OMISSIS), con il quale elettivamente domicilia in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) (cod. fisc. (OMISSIS)) e (OMISSIS) (cod. fisc. (OMISSIS)), in proprio e quali componenti dell’associazione tra professionisti denominata (OMISSIS) dei Dott. ing. (OMISSIS) e (OMISSIS) (cod. fisc. (OMISSIS)), rappresentati e difesi, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dall’Avvocato (OMISSIS), con il quale elettivamente domiciliano in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS);
– controricorrenti –
avverso la sentenza della CORTE DI APPELLO DI CATANIA depositata il 28/07/2011;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/12/2017 dal Consigliere Dott. CAMPESE Eduardo.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Gli ingegneri (OMISSIS) e (OMISSIS), premettendo di aver adempiuto, a seguito di incarico conferitogli dal raggruppamento temporaneo di imprese (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.p.a., alla redazione del progetto generale ed esecutivo per la realizzazione dell’edificio A4 del presidio ospedaliero “(OMISSIS)” di Catania, ed evidenziando che i lavori relativi al secondo e terzo stralcio, dopo il completamento del primo, erano stati eseguiti a cura dell’amministrazione straordinaria della (OMISSIS) s.p.a., chiesero di essere ammessi al passivo di detta procedura concorsuale: a) in privilegio, quanto a Lire 1.194.234.117, oltre accessori, per onorari calcolati sulla base delle tariffe professionali per i lavori del 1 e 2 stralcio (prima parte) e per l’utilizzo, in percentuale, del progetto generale da parte del (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.p.a.; b) in prededuzione, per Lire 2.453.656.590, oltre accessori, per onorari calcolati sulla base delle tariffe professionali per i lavori del 2 stralcio (seconda parte) e del 3 stralcio, stante l’avvenuta utilizzazione, in percentuale, del progetto generale da parte dell’amministrazione straordinaria.
1.1. La (OMISSIS) s.p.a. in a.s. comunico’ il deposito dello stato passivo e la loro ammissione per l’importo di Lire 1.978.153.068, con esclusione della richiesta prededuzione in quanto le prestazioni erano state espletate prima dell’inizio della procedura concorsuale.
2. Gli ingegneri suddetti, in proprio e quali unici componenti dell’associazione tra professionisti denominata ” (OMISSIS) del Dott. Ing. (OMISSIS) e Dott. Ing. (OMISSIS)”, proposero tempestiva opposizione lamentando l’ingiustificata riduzione della somma richiesta, a loro dire dovuta in misura pari all’8% del corrispettivo relativo alla convenzione stipulata dalla ASL (OMISSIS) di Catania col raggruppamento di imprese concessionario, ed il mancato accoglimento della richiesta di ammissione al passivo con prededuzione, atteso l’indebito arricchimento operato dalla (OMISSIS) s.p.a. in a.s. per la percezione degli oneri accessori della concessione, fra i quali erano comprese le prestazioni professionali espletate da essi opponenti (progettazione di massima ed esecutiva). Chiesero, quindi, l’accoglimento delle domande formulate.
2.1. Il Tribunale di Catania, con sentenza n. 2184 del 2005, accolse, per quanto di ragione, le descritte istanze: con riguardo alla prima, pur escludendo alcune maggiorazioni richieste, dispose l’ammissione al passivo in via privilegiata, senza precisare, in dispositivo, il relativo importo; circa la seconda, l’accolse integralmente per la somma di Lire 2.453.656.590 (pari a Euro 1.267.207,87), in prededuzione.
2.2. La (OMISSIS) s.p.a. in a.s. impugno’ la citata sentenza. Oltre a dedurre l’equivocita’ delle statuizioni per l’omessa determinazione delle effettive somme dovute, lamento’ la liquidazione operata in base alla percentuale dell’8% e, soprattutto, ribadi’ che la semplice parziale utilizzazione, da parte della procedura, dei progetti redatti e consegnati dagli ing. (OMISSIS) e (OMISSIS) in epoca precedente l’apertura dell’amministrazione straordinaria non poteva di certo mutare la natura del credito dei professionisti da concorsuale a prededucibile.
2.3. Costituendosi in giudizio, gli appellati conclusero per il rigetto del gravame principale e l’accoglimento di quello incidentale contestualmente proposto, con conseguente riforma della decisione di prime cure nella parte in cui aveva ammesso solo alcune delle maggiorazioni da essi richieste.
2.4. Con sentenza n. 1106 del 2011, depositata il 28.7.2011, la Corte di appello di Catania respinse entrambe le impugnazioni e compenso’ le spese del grado.
3. Avverso tale sentenza, non notificata, la (OMISSIS) s.p.a. in a.s. propone ricorso per Cassazione, affidato a quattro motivi. Resistono, con controricorso, l’ (OMISSIS) e la (OMISSIS). Entrambe le parti hanno depositato memorie.
4. Va pregiudizialmente dichiarata l’inammissibilita’ della questione, sollevata dalla ricorrente solo con la memoria del 30 novembre 2017 (cfr. pag. 5), dell’asserita insussistenza della titolarita’ del rapporto controverso, oltre che in favore della societa’, anche dei professionisti associati. Infatti, in tema di rito camerale di legittimita’ di cui all’articolo 380 – bis c.p.c., comma 1, inserito dal Decreto Legge n. 168 del 2016, articolo 1 – bis, comma 1, lettera f), convertito, con modificazioni, dalla L. n. 197 del 2016, la memoria di parte prevista dal secondo periodo dell’unico comma del predetto articolo 380 – bis, comma 1 ha funzione meramente illustrativa di questioni gia’ proposte in giudizio e non puo’ introdurne di nuove, non essendo previste occasioni di replica a favore delle altre parti (cfr. Cass. n. 12657 del 2017).
5. Con il primo motivo, rubricato “Nullita’ della decisione per difetto di precettabilita’ delle relative statuizioni e conseguente violazione della norma di cui all’articolo 132 c.p.c., nonche’ per violazione dell’articolo 277 c.p.c., stante la omessa pronuncia sulla eccepita inammissibilita’ ed infondatezza delle maggiorazioni con riguardo alla separata seconda istanza (ex articolo 360 c.p.c., n. 4)”, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui, malgrado l’omessa precisazione, ad opera del giudice di primo grado, degli importi dovuti in privilegio, pur incombendo allo stesso di chiarire in quanta parte la detrazione delle maggiorazioni escluse attenesse alla prima istanza ed in quanta parte alla seconda, la corte territoriale, a sua volta, aveva disatteso la relativa doglianza, rilevando, semplicisticamente, che si imponeva solo di effettuare un calcolo aritmetico per precisare l’importo ammesso al passivo in via privilegiata. Non si era, pero’, tenuto conto che tale detrazione non poteva esser limitata all’importo domandato in privilegio, dovendo riguardare anche gli onorari invocati, benche’ infondatamente, in prededuzione. L’impugnata decisione difettava, pertanto, di precettabilita’, non essendoci contezza dell’esatto ammontare delle somme ammesse al passivo, ne’ della possibilita’ di detrarre le maggiorazioni escluse anche con riguardo alla somma (erroneamente) ammessa in prededuzione. Si aggiunge, poi, che ove si ritenga di poter superare i prospettati rilievi, l’ammissione in prededuzione per l’intero importo di Euro 1.267.207,87 (equivalente a Euro 2.453.356.590) concreta omessa pronuncia in ordine alla eccepita esclusione delle maggiorazioni con riguardo alla corrispondente distinta istanza, atteso che, avendo la (OMISSIS) s.p.a. in a.s. eccepito che non ricorrevano i presupposti per disporre le richieste maggiorazioni, la corte catanese avrebbe dovuto pronunciare e decidere tale eccezione con riguardo alle due separate istanze di ammissione al passivo.
4.1. Con il secondo motivo, rubricato “Nullita’ della decisione per omesso esame ed omessa pronuncia su questione espressamente prospettata e conseguente violazione della norma di cui all’articolo 277 c.p.c. (ex articolo 360 c.p.c., n. 4) – Motivazione illogica e comunque insufficiente per omesso esame di questione decisiva, quale l’indicazione della percentuale dell’8% come importo forfettario degli oneri correlati alla concessione di sola costruzione e non al corrispettivo del contratto d’opera professionale (articolo 360 c.p.c., n. 5)”, si evidenzia che la (OMISSIS) s.p.a. in a.s. ebbe a precisare in misura pari all’8% l’entita’ degli oneri accessori ai fini della dimostrazione della congruita’ dell’offerta formulata per l’aggiudicazione della concessione. Tale precisazione, pertanto, non poteva esser utilizzata, secondo quanto erroneamente ritenuto dal giudice di merito, per la determinazione dell’importo degli onorari di progettazione. Inspiegabilmente la corte territoriale non aveva esaminato la relativa censura benche’ la societa’ appellante avesse espressamente rilevato che la decisione denunciata non era certamente esatta nella parte in cui aveva statuito che “il credito di Lire 2.453.656.590 e’ stato correttamente calcolato nella misura dell’8% (voce: importo per oneri concessori) sulla base dello stato finale dei lavori” (cfr. pag. 6 atto di appello), e che non sussisteva “alcun nesso immediato tra tale percentuale dell’8% e gli effettivi oneri della concessione, tale percentuale, essendo stata determinata evidentemente in modo forfettario ed indipendentemente dai reali costi sostenuti che ben avrebbero potuto essere inferiori o maggiori rispetto alla detta percentuale forfettaria” (cfr. pagg. 6 – 7 dell’atto di appello).
4.2. Con il terzo motivo, rubricato “Motivazione insufficiente per l’omesso esame delle previsioni del contratto d’opera stipulato e, in particolare, della limitazione delle prestazioni alla sola progettazione di massima ed esecutiva (articolo 360 c.p.c., n. 5). – Violazione e falsa applicazione delle disposizioni della vigente tariffa professionale approvata con L. n. 143 del 1949 e, in particolare, delle norme di cui agli articoli 13, 14 e 18 di detta tariffa (articolo 360 c.p.c., n. 3)”, e ritenuto “intimamente connesso col precedente”, si assume che, una volta esclusa la determinazione dell’onorario dovuto per le prestazioni di progettazione nella percentuale dell’8% (indicata nell’offerta di partecipazione alla gara per tutte le prestazioni accessorie, quindi anche per quelle non contemplate nel contratto d’opera professionale stipulato, quali, ad esempio, la direzione dei lavori e l’espletamento delle pratiche amministrative, ecc.), il giudice di merito avrebbe dovuto accertare l’onorario dovuto a percentuale mediante determinazione unitaria, a sensi degli articoli 13 e 14 della tariffa, in difetto di una diversa pattuizione, all’uopo precisando la classe dell’opera e la categoria per individuare la percentuale applicabile, tenendo conto che gli onorari a percentuale comprendono tutto quanto e’ dovuto al professionista.
4.3. Con il quarto motivo, infine, rubricato “Violazione di legge per falsa applicazione del Regio Decreto n. 267 del 1942, articolo 111 (articolo 360 c.p.c., n. 3). Motivazione illogica con riguardo a questioni decisive, quali l’espletamento delle prestazioni professionali anteriormente alla procedura di amministrazione straordinaria e la disparita’ di trattamento rispetto agli ulteriori titolari di crediti rivenienti da pregresse obbligazioni, stante l’indebita ammissione al passivo con prededuzione (articolo 360 c.p.c., n. 5)”, si argomenta diffusamente sulle ragioni che avrebbero dovuto indurre la corte territoriale a negare, come gia’ invocatosi in sede di gravame, la prededucibilita’ della corrispondente parte di credito ammesso al passivo.
5. Il primo motivo e’ fondato nei limiti di seguito esposti.
5.1. Giova ricordare che (OMISSIS) e (OMISSIS) proposero, con riguardo alla loro prestazione professionale descritta in precedenza, due separate domande di insinuazione al passivo della (OMISSIS) s.p.a. in a.s.: 1) una invocando l’ammissione, in privilegio, per Lire 1.194.234.117, oltre accessori, per onorari calcolati sulla base delle tariffe professionali per i lavori del 1 e 2 stralcio (prima parte) e per l’utilizzo, in percentuale, del progetto generale da parte del (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.p.a.; 2) l’altra, per ottenere l’ammissione, in prededuzione, per Lire 2.453.656.590, oltre accessori, per onorari calcolati sulla base delle tariffe professionali per il lavori del 2 stralcio (seconda parte) e del 3 stralcio, stante l’avvenuta utilizzazione, in percentuale, del progetto generale da parte dell’amministrazione straordinaria. Istanze, peraltro, ribadite in sede di opposizione avverso il provvedimento con cui i commissari della procedura avevano disposto la loro ammissione al passivo per la minore, complessiva somma di Lire 1.978.153.068, in privilegio, escludendo, altresi’, la prededuzione, e sulle quali il Tribunale di Catania pronuncio’ accogliendo parzialmente la prima (escludendo alcune delle richieste maggiorazioni) ed integralmente la seconda.
5.2. L’esame della citazione d’appello (il cui corrispondente tenore e’ stato sufficientemente riportato nell’odierno ricorso – cfr. pag. 8-9 – in ossequio alla previsione di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 6, e articolo 369 c.p.c., n. 4), doveroso in considerazione della natura della violazione prospettata, evidenzia, poi, che la (OMISSIS) s.p.a. in a.s. censuro’ tale decisione nella parte in cui aveva omesso di quantificare gli importi dovuti in privilegio, pur incombendo al tribunale di chiarire in quale misura la detrazione delle maggiorazioni escluse attenesse alla prima istanza ed in quale alla seconda, e dedusse, specificamente, tra l’altro, che “… non si comprende perche’ il Giudice di prime cure non abbia riconosciuto le maggiorazioni la L. n. 143 del 1949, ex articoli 4 e 6 ed la L. n. 404 del 1977, ex articolo 6, in relazione al primo punto di domanda, mentre, in relazione alla somma chiesta in prededuzione, si sia limitato a recepire supinamente le richieste degli opponenti, senza disporre la detrazione delle maggiorazioni richieste in base alle norme teste’ richiamate…”.
5.3. La corte territoriale ritenne infondata la doglianza “…perche’, nell’ammettere talune maggiorazioni percentuali su importo di cui e’ determinata la base di calcolo, non puo’ sorgere dubbio sull’entita’ della somma ammessa, agevolmente enucleabile con un mero calcolo (con l’avvertenza che – se dovesse servire per determinare l’importo conoscere anche l’ammontare della maggiorazione di cui la L. n. 404 del 1977, articolo 6, che invece non e’ stata ammessa – l’indicazione contenuta nella motivazione della sentenza impugnata, secondo cui si tratterebbe di una maggiorazione non ammessa dello 0,20% evidentemente contiene un errore materiale perche’ la misura di legge e’ del 20%, ed in tale misura la maggiorazione e’ stata richiesta e, come detto, non ammessa per carenza probatoria dei presupposti che la legittimano)…”.
5.3.1. E’ palese, allora, che una siffatta giustificazione, quand’anche idonea a fondare la reiezione del primo profilo del predetto motivo di gravame, nulla chiarisce quanto al secondo profilo di quest’ultimo, tacendo del tutto – cosi’ incorrendo, in parte qua, nel vizio oggi denunciato – quanto alle ragioni per le quali, con riferimento all’importo riconosciuto in prededuzione dal tribunale, non siano state disposte le medesime detrazioni sancite per la somma invece riconosciuta ai citati professionisti in privilegio.
6. Considerazioni simili conducono all’accoglimento anche del secondo motivo.
6.1. Nel proprio atto di appello la (OMISSIS) s.p.a. in a.s. censuro’ (cfr. pag. 6-7, riportate alla pag. 10 dell’odierno ricorso) la decisione ivi impugnata nella parte in cui assumeva che “… il credito di Lire 2.453.656.590 e’ stato correttamente calcolato nella misura dell’8% (voce: importo per oneri di concessione) sulla base dello stato finale dei lavori…”. Si affermo’, infatti, che “…l’attivita’ prestata dagli ing. (OMISSIS) e (OMISSIS) rappresenta solo una parte degli oneri di concessione, come riconosciuto dagli stessi opponenti, i quali hanno sempre affermato che tra gli oneri di concessione era ricompresa anche l’attivita’ svolta dagli opponenti. Inoltre, non vi e’ alcun nesso immediato tra tale percentuale dell’8% e gli effettivi oneri della concessionaria, la prima essendo stata determinata, evidentemente, in modo forfettario ed indipendentemente dai reali costi sostenuti dalla (OMISSIS), che ben avrebbero potuto essere inferiori o maggiori rispetto alla predetta percentuale forfettaria…”.
6.2. La corte territoriale non ha, pero’, minimamente esaminato la relativa censura, nulla evincendosi in proposito nella decisione oggi impugnata, soffermatasi, unicamente, per quanto qui interessa, sulla correttezza, ivi ritenuta, delle ragioni che avevano indotto il giudice di prime cure a riconoscere la collocazione in prededuzione di un siffatto importo, e sulla sussistenza della legittimazione dei menzionati professionisti ad invocare, innanzi al tribunale, quella collocazione perche’ non riconosciutagli dai commissari della procedura nella comunicazione con cui avevano loro riferito dell’esito delle proprie istanze di ammissione al passivo.
7. Il terzo motivo puo’ considerarsi assorbito da quanto finora esposto, postulando la statuizione, allo stato omessa per quanto si e’ appena detto, e da rimettersi, quindi, al giudice di rinvio, in ordine alla correttezza, o meno, dell’avvenuta determinazione dell’onorario dovuto per le prestazioni di progettazione nella percentuale dell’8% suddetta.
8. Il quarto motivo, infine, e’ fondato alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, premettendosi che, nella specie, deve trovare applicazione, ratione temporis, la disciplina della prededucibilita’ dei crediti prevista, in via generale, dalla L.Fall., articolo 111, nel testo anteriore alla riforma apportatagli dal Decreto Legislativo n. 5 del 2006.
8.1. E’ utile premettere che la corte catanese ha confermato la decisione del tribunale, che aveva riconosciuto la prededuzione invocata dagli odierni controricorrenti, ritenendola corretta “… sulla base dell’orientamento giurisprudenziale preminente che colloca la linea di demarcazione in ordine alla prededucibilita’ del credito ammesso al passivo in connessione all’effettivo carattere di utilita’ e vantaggio che la massa direttamente trae dall’attivita’ o dal bene la cui prestazione fonda il credito insinuato e che, nella fattispecie, consiste in un progetto la cui successiva realizzazione e’ stata eseguita incontestabilmente (ancorche’ non integralmente) durante la prosecuzione dell’attivita’ di impresa dopo l’ammissione alla procedura concorsuale…” (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata).
8.2. Va poi osservato che la L.Fall., articolo 111, (nel richiamato testo qui ritenuto applicabile), rubricato Ordine di distribuzione delle somme, cosi’ dispone(va): 1. Le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo sono erogate nel seguente ordine: 1) per il pagamento delle spese, comprese le spese anticipate dall’erario, e dei debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, se questo e’ stato autorizzato; 2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge; 3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell’ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa. 2. I prelevamenti indicati al n. 1 sono determinati con decreto dal giudice delegato.
8.2.1. Altre disposizioni regola(va)no, poi, in modo piu’ specifico, fattispecie particolari: cosi’, la L.Fall., articolo 34, relativo a quanto necessario per spese di giustizia e di amministrazione; la L.Fall., articolo 73, afferente il prezzo della vendita a termine; la L.Fall., articolo 109, comma 2, riguardante l’anticipo del compenso al curatore sulle somme ricavate da una vendita immobiliare.
8.2.2. Mancava, dunque, l’attuale definizione di credito prededucibile contenuta nel vigente la L.Fall., articolo 111, comma 2, (a tenore del quale sono considerati crediti prededucibili quelli cosi’ qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge).
Tuttavia, pur in presenza della nozione originaria di cui alla L.Fall., articolo 111, comma 1, n. 1, vecchio testo, come in precedenza riportato, la giurisprudenza elaboro’ alcuni criteri piuttosto elastici per l’individuazione dei crediti prededucibili, dando rilievo al momento della loro insorgenza (cfr. Cass. 27 ottobre 1966, n. 567), alla riferibilita’ di essi agli organi fallimentari (cfr. Cass. 16 novembre 1981, n. 6056), alla strumentalita’ per la gestione della procedura (cfr. Cass., SU, 14 ottobre 1977, n. 4370), all’interesse per la massa dei creditori (cfr. Cass. n. 5753 del 3 ottobre 1983), criteri che ancora oggi – pur con il nuovo testo della L.Fall., articolo 111 – mantengono una certa rilevanza (cfr. Cass. 8 aprile 2013, n. 8534).
Venivano, cosi’, considerati prededucibili i crediti sorti dopo l’apertura del fallimento e per effetto di obbligazioni assunte dai suoi organi o comunque a questi riconducibili, funzionali all’acquisizione, amministrazione e liquidazione del patrimonio del fallito (cfr. Cass. 11 novembre 1998, n. 11379).
8.3. Pur affermandosi la sua natura di norma eccezionale, il previgente L.Fall., articolo 111, comma 1, era poi interpretato in maniera sostanzialmente estensiva e si ammetteva, quindi, la prededucibilita’ dei crediti sorti nel corso dell’amministrazione controllata che aveva preceduto il fallimento, in considerazione del fatto che la gestione dell’impresa era resa possibile proprio grazie al credito che in tale fase le veniva concesso, e che tale gestione era sottesa comunque ad accrescere o per lo meno a conservare il valore economico dell’impresa nell’interesse dei creditori (cfr. Cass. 8 aprile 2013, n. 8534). La prededuzione poteva essere riconosciuta a condizione che gli stessi crediti fossero stati contratti secondo le regole e per le finalita’ proprie della procedura minore e che si fosse accertata la sussistenza del duplice nesso della consecutivita’ cronologica e dell’interdipendenza dell’una con l’altra procedura, per il perdurare e l’evolversi, nel corso di esse, di un’identica crisi economico-finanziaria (cfr. Cass. 29 luglio 1999, n. 8164).
8.4. Nella materia dei crediti prededucibili, dunque, mai sembra esservi stata una netta cesura giurisprudenziale con il passato, nemmeno con l’entrata in vigore del nuovo L.Fall., articolo 111, ma, piuttosto, vi e’ stata una continua e lenta evoluzione nel senso della valorizzazione di quelle attivita’ poste in essere nelle procedure minori che, pur sfociando nel fallimento, si sono comunque rivelate utili per i creditori o, per lo meno, apparivano utili nel momento in cui sono state poste in essere. In realta’, sembra che l’evoluzione giurisprudenziale si sia forse avuta piu’ sotto il versante dell’acquisto della consapevolezza di dover valutare positivamente, ai fini della prededucibilita’, non solo l’utilita’ in concreto/effettiva – da valutarsi ex post – dell’attivita’ del professionista ma anche l’utilita’ astratta/sperata – da valutarsi ex ante – che pero’ non porta necessariamente anche ad una utilita’ concreta (quando la stessa attivita’ fosse stata modalita’ essenziale della proposta di concordato, ammessa dal tribunale, approvata dai creditori e omologata).
8.5. Il legislatore, poi, in occasione della riforma della disciplina delle grandi imprese in stato di insolvenza (Decreto Legislativo n. 270 del 1999, articolo 1), stabili’ che i crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato d’insolvenza potessero essere soddisfatti in prededuzione a norma della L.Fall., articolo 111, tanto nella procedura (Decreto Legislativo n. 270 del 1999, articolo 20), quanto nel successivo fallimento che ad essa avesse fatto seguito (Decreto Legislativo n. 270 del 1999, articolo 52). In questa maniera, si affermo’ legislativamente il principio che l’attivita’ svolta nell’interesse dei creditori, anche se non portava i risultati sperati, poteva dar luogo a crediti prededucibili.
8.6. L’ultima significativa modifica in tema di crediti prededucibili si e’ avuta con l’integrale riformulazione della L.Fall., articolo 111, ad opera del Decreto Legislativo n. 5 del 2006, articolo 99 ed il Decreto Legislativo n. 169 del 2007, articolo 8, per effetto dei quali tre sono oggi i criteri essenziali per individuare i crediti prededucibili: uno testuale, uno cronologico ed uno funzionale. In breve, al di fuori delle specifiche ipotesi normative, si e’ introdotto un principio, ormai di carattere generale, di prededucibilita’ dei crediti a prescindere dalla procedura concorsuale in cui siano nati, indipendentemente dalla circostanza che l’iniziativa che ha determinato la nascita del credito sia stata presa, o meno, dal debitore stesso, o dal fatto che il debito sia sorto prima o dopo rispetto all’apertura della procedura concorsuale, o dall’effettiva riuscita della stessa o della sua trasmigrazione in un fallimento, purche’ l’attivita’ che ha determinato il sorgere del credito fosse necessaria per la corretta conclusione della procedura o fosse utile per i creditori.
8.6.1. La riforma del 2005-2007, quindi, tutto sommato, non costituisce una svolta radicale, rispetto alla norma precedente, nell’interpretazione ad essa data dai giudici ma, piuttosto, si limita a recepire orientamenti giurisprudenziali gia’ piuttosto consolidati nel senso di ritenere la prededucibilita’ del credito ogniqualvolta il credito stesso abbia avuto una funzione per la buona riuscita della procedura.
8.7. Alla stregua delle argomentazioni fin qui esposte, dunque, e dovendosi fare oggi specifica applicazione della disciplina di cui alla L.Fall., articolo 111 (come da interpretazione fornitane dalla giurisprudenza) anteriore alla riforma del 2006, deve negarsi la prededucibilita’ invocata dagli odierni controricorrenti in relazione alla parte del proprio credito, riguardante le lavorazioni del 2 stralcio (seconda parte) e del 3 stralcio della realizzazione dell’edificio A4 del presidio ospedaliero “(OMISSIS)” di Catania, per effetto dell’avvenuta utilizzazione, in percentuale, del progetto generale da essi redatto da parte dell’amministrazione straordinaria della (OMISSIS) s.p.a..
8.7.1. E’, invero, assolutamente pacifico che, anche in parte qua, il credito in questione e’ sorto in epoca precedente la dichiarazione di insolvenza della menzionata societa’, atteso che le descritte prestazioni dei suddetti professionisti sono state rese in favore della (OMISSIS) s.p.a. in bonis: si e’, pertanto, certamente al di fuori delle ipotesi di crediti sorti dopo l’apertura della procedura concorsuale e/o per effetto di obbligazioni assunte dai suoi organi o comunque a questi riconducibili, funzionali all’acquisizione, amministrazione e liquidazione del patrimonio del soggetto ad essa assoggettato.
8.7.2. La Corte di appello di Catania (ed ancor prima il locale tribunale) ha ritenuto prededucibile la parte di credito in questione per il solo fatto che i progetti redatti, pacificamente ante sottoposizione della (OMISSIS) s.p.a alla procedura di amministrazione straordinaria, dall’ (OMISSIS) e dalla (OMISSIS) sono poi stati utilizzati da detta procedura, almeno in parte, nel corso della stessa, da tanto desumendo che dell’attivita’ prestata dai menzionati professionisti si e’ avvalsa la massa utilizzando quei progetti, e percio’ solo facendo diventare prededucibile quello che, in realta’, e’ un credito concorsuale.
E’ intuitivo, pero’, che una siffatta argomentazione condurrebbe a risultati paradossali, trasformando, di fatto, in prededucibile qualsivoglia credito derivante da prestazioni integralmente eseguite ante apertura dell’amministrazione stessa (e quindi chiaramente concorsuale), ma dei cui vantaggi, ove non ancora esauritisi dopo tale apertura, gli organi di quest’ultima abbiano approfittato (si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ai crediti derivanti da tutte le forniture integralmente eseguite ante apertura dell’amministrazione, ma dei cui beni, ove non ancora esauritisi dopo tale apertura, gli organi di quest’ultima abbiano fatto uso).
8.7.3. Ne’ sembra poi appropriato il richiamo al criterio della funzionalita’, posto che lo stesso, nella disciplina – qui utilizzabile ratione temporis – precedente alla novella del 2006/2007, e’ stato essenzialmente utilizzato con riferimento alle ipotesi (assolutamente non ricorrente nella specie) di consecuzione di procedure.
8.7.4. Nella specie, il credito nascente dalla prestazione professionale dei suddetti professionisti non e’ stato sicuramente occasionato dalla procedura di amministrazione straordinaria cui poi era stata successivamente assoggettata la (OMISSIS) s.p.a., committente dei progetti di cui si discute (essendo pacificamente sorto prima dell’apertura di quest’ultima), ne’ puo’ ragionevolmente ricondursi ad essa funzionalmente, sul presupposto della mera utilita’ dalla medesima poi ricavata dalla predetta prestazione (oppure della generica riferibilita’ dell’obbligazione ad una procedura concorsuale).
8.7.5. Deve, pertanto, concludersi nel senso che quest’ultima circostanza e’, da sola, insufficiente al fine di riconoscere, a quel credito, la prededucibilita’, la quale, invece, postula il necessario accertamento che la obbligazione sia stata contratta dal debitore con terzi nell’ambito di un quadro operazionale da questi attivato o di imminente riconoscibile adozione tale da consentire la individuazione di una causa economico – organizzativa almeno preparatoria dell’accesso ad una procedura concorsuale tra quelle previste dalla legge fallimentare (cfr. Cass. n. 24791 del 2016). Ne fuoriescono, allora, le spese e gli impegni propri dell’attivita’ corrente dell’impresa, ma non intrinsecamente coerenti con un complessivo allestimento degli atti necessari all’instaurazione della procedura concorsuale; cosi’ come vi sono estranei gli atti determinativi di ulteriori debiti, ma il cui margine di ambiguita’ produttivo – finanziaria non ne permetta agilmente il riconoscimento di una decisa ed originaria destinatarieta’ alla medesima procedura concorsuale, indipendentemente dal suo successivo utilizzo anche di vantaggio per il patrimonio del debitore.
9. Il ricorso va quindi accolto in relazione ai motivi primo, secondo e quarto (assorbito il terzo), e la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla Corte di appello di Catania, in diversa composizione, che provvedera’ anche alla regolamentazione delle spese di questa fase.
P.Q.M.
Accoglie il primo, il secondo ed il quarto motivo di ricorso, dichiarandone assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia alla Corte di appello di Catania, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.
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