Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 6 giugno 2016, n. 11595

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MACIOCE Luigi – Presidente
Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere
Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere
Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere
Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 2311-2014 proposto da:
(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), (OMISSIS), C.F. (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS), domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, giusta delega in atti;
– ricorrenti –
contro
COMUNE DI COLOGNO MONZESE, C.F. (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) di MILANO, depositata il 25/07/2013 R.G.N. 1568/11;
– controricorrente –
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/04/2016 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 551 del 2013, pubblicata il 25 luglio 2013, confermava la sentenza n. 61/11 emessa dal Tribunale di Monza nella controversia promossa da (OMISSIS) e (OMISSIS) nei confronti del Comune di Cologno Monzese.
2. (OMISSIS) e (OMISSIS), dipendenti del Comune di Cologno Monzese, avevano adito il Tribunale di Monza impugnando il licenziamento intimato loro dal suddetto Comune, con comunicazione del 18 luglio 2008, in applicazione del Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, che consentiva alla Pubblica amministrazione di risolvere il rapporto di lavoro dei propri dipendenti al raggiungimento, da parte degli stessi, dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni.
I ricorrenti chiedevano accertarsi l’illegittimita’ della risoluzione, con la conseguente reintegra, con la qualifica e le mansioni espletate al momento del licenziamento, oltre al risarcimento dei danni ai sensi della L. n. 300 del 1970, articolo 18.
3. Il giudice di primo grado riteneva che il licenziamento trovasse piena giustificazione nella richiamata normativa, nel testo vigente all’epoca della risoluzione, che richiedeva come unico requisito la maturazione dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni, non ritenendo applicabili le modifiche normative intervenute durante il periodo del preavviso (terminato il 30 giugno 2009, essendosi interrotto per alcuni mesi di assenza: ferie e malattia) come introdotte dal L. 4 marzo 2009, n. 15, articolo 6, comma 3, che aveva invece richiesto come requisito il compimento dell’anzianita’ massima di servizio effettivo di 40 anni.
Il Tribunale valorizzava, inoltre, quanto stabilito dal Decreto Legge 1 luglio 2008, n. 78, articolo 17, comma 35-decies, convertito, con modificazioni, dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, che prevedeva espressamente che sarebbero rimaste ferme tutte le cessazioni dal servizio per effetto della risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro a causa del compimento dell’anzianita’ massima contributiva di quarant’anni gia’ decise dall’amministrazione pubblica in applicazione del Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11. Il Tribunale aveva escluso, altresi’, l’incompatibilita’ della suddetta risoluzione con la effettuata assunzione di 12 persone in epoca successiva al licenziamento, avuto riguardo da un lato al fatto che la normativa in questione non aveva unicamente l’intento di ridurre il personale ma per lo piu’ l’esigenza di riorganizzare le strutture in relazione a nuovi progetti di ammodernamento e quindi al reperimento di specifiche professionalita’ e di una maggiore razionalizzazione, e dall’altro, al fatto che le posizioni ricoperte dai nuovi assunti erano differenti dalle posizioni dei ricorrenti che avevano rispettivamente le mansioni di istruttore di polizia e di commissario aggiunto. Tale considerazione portava il Tribunale a non ravvisare il carattere discriminatorio del licenziamento, ponendo in evidenza come la normativa in questione non necessitasse comunque di motivazione specifica, in ogni caso non richiesta espressamente dai lavoratori, non trattandosi di atto amministrativo ma di atto di carattere privatistico essendo sufficiente il richiamo alla normativa di cui al citato articolo 72.
4. La Corte d’Appello confermava quanto statuito dal Tribunale in ordine alla inapplicabilita’ alla fattispecie in esame della disciplina sopravvenuta nel corso del preavviso. Riteneva eccezione nuova la pretesa genericita’ della motivazione. Poneva in evidenza che l’articolo 72 non richiedeva nessun obbligo di motivazione, poiche’ era il raggiungimento dei limiti di anzianita’ la motivazione che giustificava il licenziamento. L’obbligo della motivazione, avrebbe dovuto, comunque, essere valutato alla stregua della L. n. 604 del 1966, articolo 2 e, nella specie, nessuno degli appellanti nei 15 giorni successivi alla intimazione del licenziamento aveva fatto richiesta di specificazione. In ordine alla deduzione dei lavoratori circa la necessita’ di un atto di macro organizzazione, la Corte d’Appello rilevava che la Giunta comunale con la Delib. n. 117 del 17 luglio 2008, rubricata “atto di indirizzo in merito all’applicazione del Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, riguardante i dipendenti con anzianita’ contributiva di quarant’anni”, evidenziava cinque posizioni interessate dalla richiamata normativa e “considerata la necessita’ e l’opportunita’ che la giunta comunale esprime un atto di indirizzo in merito alla facolta’ concessa alle pubbliche amministrazioni anche considerando le esigenze e le possibilita’ di rinnovamento dell’organico, deliberava di esprimere la valutazione di procedere per tutte le figure interessate alla risoluzione del rapporto di lavoro con i modi e i tempi previsti dal comma 11 del Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72.
Quindi la Giunta – ad avviso della Corte di merito – si era espressa sulle ragioni dell’applicazione del Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11, per procedere ad una riorganizzazione che preveda la possibilita’ di rinnovamento dell’organico, esigenza, quest’ultima, che faceva procedere a nuove assunzioni.
Infine la Corte d’Appello riteneva che la questione di legittimita’ costituzionale prospettata dai lavoratori non superasse il vaglio di non manifesta infondatezza, tenuto conto, in particolare delle specificita’ del rapporto di pubblico impiego e dell’esigenza di perseguimento degli interessi generali.
5. Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello, ricorrono i lavoratori prospettando due motivi di ricorso.
6. Resiste il Comune di Cologno Monzese con controricorso assistito da memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso e’ dedotto il vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.
La Corte d’Appello non avrebbe tenuto in considerazione la circostanza che il recesso, per essere legittimo, avrebbe dovuto fondarsi su un atto di macro organizzazione con il quale il Comune avrebbe dovuto indicare esigenze e strategie che intendeva porre in essere.
2. Con il secondo motivo di ricorso e’ prospettata la censura di violazione ed errata applicazione di norme di diritto.
Sono richiamati: la L. n. 349 del 1958, articoli 1, 3, 11 e 34; il Decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980, articoli 34 e 82; il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 3; la L. n. 241 del 1990, articolo 3; il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1092 del 1973, articolo 44, l’articolo 2118 c.c.; la direttiva 2000/78 CE.
2.1. Premettono i ricorrenti, che durante il periodo di preavviso (il licenziamento era intervenuto il 18 luglio 2008 ed il preavviso era terminato il 30 giugno 2009) la L. 4 marzo 2009, n. 15 aveva sostituito il requisito dei 40 anni di anzianita’ contributiva con quello dei 40 anni di anzianita’ massima di servizio effettivo, per cui la legittimita’ del recesso sarebbe stata condizionata dalla sussistenza di tale secondo requisito e non del primo.
2.2. Nell’illustrare il motivo di impugnazione, assumono i lavoratori che il recesso in esame, per essere legittimo, avrebbe dovuto essere disposto sulla base di determinazioni supportate da esauriente motivazione suscettibile di controllo giudiziale, per quanto integrante atto di gestione del rapporto di lavoro privatizzato, non potendosi ravvisare un’iniziativa necessitata ed automatica in presenza del mero raggiungimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni.
All’Amministrazione e’ attribuita una facolta’ che deve essere esercitata nei limiti generali della correttezza e buona fede, nonche’ dell’imparzialita’ e correttezza dell’azione amministrativa imposti dall’articolo 97 Cost., dovendosi procedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina in esame.
Ne’ la delibera della Giunta comunale, richiamata dalla Corte d’Appello, costituendo mero atto di indirizzo politico, potrebbe integrare un atto di riorganizzazione del personale ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 6: il Comune avrebbe dovuto prima fissare i criteri guida per l’adozione di provvedimenti di risoluzione dei singoli rapporti di impiego, quindi interessare i potenziali destinatari della disciplina, mettendoli in condizione di presentare argomentazioni.
I lavoratori sospettano d’illegittimita’ costituzionale l’articolo 72, comma 11, in riferimento agli articoli 3, 4, 33, 35, 36 e 97 Cost.; rilevano il carattere discriminatorio del recesso in esame intimato in relazione all’eta’, cio’ in ragione, non solo dei principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale (e’ richiamata la sentenza n. 60 del 1991 che, ricordano i ricorrenti ha affermato “il ricorso alla forma esclusivamente obbligatoria del prepensionamento richiede, per potere incidere legittimamente su interessi costituzionalmente rilevanti e non apparire discriminatorio ed arbitrario, che la misura si prospetti come obbiettivamente non sostituibile con soluzioni fondate sul consenso dei singoli interessati e sia determinata da situazioni tali da renderla indispensabile”), ma della direttiva del Consiglio n. 2000/78 CE. Tale direttiva stabilisce un quadro generale per la parita’ di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, e con essa e’ coerente la relativa giurisprudenza della CGCU (sentenze rese nei procedimenti: C144/04 Mangold; C-555/07 Kucukdeveci; C-187/00 Kutz-Bauer; C-167/97 Seymour-Smith e Perez) tenuto conto che il divieto di discriminazione basato sull’eta’ costituisce elemento essenziale del perseguimento degli obiettivi comunitari in materia di promozione dell’occupazione, e che i Decreto Legislativo n. 215 e n. 216 del 2003 hanno innovato la nozione di licenziamento discriminatorio.
Si dolgono della natura della risoluzione quale atto vincolato alla ricorrenza del requisito del raggiungimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni, peraltro in mancanza di un atto di macro organizzazione.
La chiara descrizione del vizio, illegittimita’ del recesso in quanto intimato solo in presenza della anzianita’, come esposto dalla stessa Corte d’Appello, sottopone quindi alla Corte il vaglio interpretativo degli elementi costitutivi della fattispecie normativa, senza che, in ragione del principio iura novit curia, rilevi la tempestivita’ di ulteriori specifiche eccezioni difensive.
3. Rileva il Collegio che, nella sostanza, le complesse censure sottoposte all’esame della Corte, per come articolate, con assorbente priorita’ logico – giuridica, si incentrano, anche con riguardo alla disciplina e alla giurisprudenza comunitaria richiamata, sulle modalita’ e sulle condizioni di esercizio della facolta’ di recesso attribuita alle Pubbliche amministrazioni dall’articolo 72, comma 11, citato.
Cio’ tenuto conto, peraltro, che l’espressione “possono risolvere”, oggetto delle problematiche interpretative poste dai ricorrenti, presente nel testo originario della norma, e’ rimasta sostanzialmente immutata nella novellazione successiva (sia pure in relazione a diverso requisito) non solo richiamata dai ricorrenti, ma anche come risultante dalle modifiche introdotte dal Decreto Legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, atteso che il riferimento all’esercizio dei poteri di cui al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5 e al carattere unilaterale della risoluzione, nonche’ l’applicabilita’ al rapporto di lavoro e al contratto individuale anche del personale dirigenziale, non sciolgono, in ragione del dato letterale, le questioni relative alle modalita’ di formazione e manifestazione della volonta’ negoziale di risoluzione.
4. Tanto premesso, si osserva che il dubbio di legittimita’ costituzionale impone a questa Corte la verifica di un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in esame (sentenza Corte cost. n. 237 del 2015), non preclusa in linea di principio dal mero dato letterale qualora, come il Giudice delle Leggi ha avuto modo di osservare, debba tenersi conto del contesto normativo in cui la disposizione si inserisce e della ratio della stessa (Corte cost., sentenza n. 206 del 2015).
5. Si osserva, altresi’ in relazione al prospettato contrasto con la disciplina comunitaria che l’interpretazione del diritto comunitario adottata dalla Corte di Giustizia, sia in sede di rinvio pregiudiziale, sia in sede di procedura d’infrazione (Corte cost., sentenze n. 168 del 1991, n. 389 del 1989, n. 113 del 1985 e n. 227 del 2010), ha efficacia “ultra partes”, sicche’ alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali e sia emesse in sede di verifica della validita’ di una disposizione, va attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino “ex novo” norme comunitarie, bensi’ in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia “erga omnes” nell’ambito della Comunita’ (Cass., n. 22577 del 2012).
Ne consegue che, in presenza di una interpretazione consolidata e in termini o di una norma comunitaria che non lascia adito a dubbi interpretativi, il giudice di ultima istanza non ha l’obbligo di disporre il rinvio pregiudiziale (tra le altre: Cass., Sez. Un., 24 maggio 2007, n. 12067; Cass., ord. n. 22103 del 2007; Cass., n. 4776 del 2012; Cass., n. 26924 del 2013, Cass. n. 13603 del 2011).
L’effetto diretto delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia secondo l’articolo 267 (ex articolo 234) del TUEF e’, infatti, quello di vincolare il giudice a quo a conformarsi, nel decidere il caso concreto, alle soluzioni dei problemi di diritto in essa contenute, con efficacia erga omnes.
6. Tanto premesso puo’ passarsi all’esame dei motivi del ricorso, che devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione.
7. I motivi sono fondati e devono essere accolti.
7.1. La direttiva comunitaria 2000/78 CE ha come obiettivo stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’eta’ o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parita’ di trattamento.
La riconduzione del divieto di discriminazione per l’eta’ nell’ambito dei principi generali dell’ordinamento dell’Unione Europea risale alla sentenza Mangold – i cui principi sono stati confermati e chiariti dalla sentenza Kucukdeveci, poi richiamati nella sentenza C-447/09 Prigge – che ha affermato che il principio di non discriminazione in ragione dell’eta’ deve essere considerato un principio generale del fritto comunitario che trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.
7.2. La Corte di Giustizia con la sentenza 16 ottobre 2007 in causa C-411/05, Palacios de la Villa, ha ritenuto ricompresa nel campo di applicazione della direttiva (articolo 3, n. 1, lettera c) la disciplina nazionale (spagnola) che stabiliva la cessazione ex lege del rapporto di lavoro fra un datore di lavoro ed un lavoratore allorche’ quest’ultimo avesse raggiunto una determinata eta’ (65 anni), poiche’ incideva sulla durata del rapporto di lavoro che vincolava le parti, nonche’, in maniera piu’ generale, sull’esercizio da parte del lavoratore interessato della propria attivita’ professionale, impedendone la partecipazione futura alla vita attiva.
Analogamente anche la disciplina in esame attenendo alla cessazione del rapporto di lavoro in presenza della anzianita’ massima contributiva, nozione che necessariamente si interseca con l’eta’ dei lavoratori – poiche’ incide sulla durata del rapporto stesso, nonche’ sull’esercizio da parte del lavoratore della propria attivita’ professionale, ricade nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 CE (citato articolo 3, n. 1, lettera c).
7.3. La direttiva, dopo aver fissato la nozione di discriminazione (articolo 2), all’articolo 6 prevede cause di giustificazione della disparita’ di trattamento collegate all’eta’, e al paragrafo 1, stabilisce che gli Stati membri “possono prevedere che le disparita’ di trattamento in ragione dell’eta’ non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalita’ legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalita’ siano appropriati e necessari”.
Proprio nel decidere la questione Palacios de la Villa, la CGCE ha affermato che il divieto di qualunque discriminazione basata sull’eta’, come realizzato dalla direttiva 2000/78, dev’essere interpretato nel senso che lo stesso non osta ad una misura che, benche’ fondata sull’eta’, sia oggettivamente e ragionevolmente giustificata, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalita’ legittima relativa alla politica del lavoro e al mercato del lavoro, e i mezzi per il conseguimento di tale finalita’ d’interesse generale non appaiano inappropriati e non necessari a tale scopo.
A seguito della direttiva 2000/78/CE, e’ stato adottato il Decreto Legislativo n. 216 del 2003 che reca le disposizioni relative all’attuazione della parita’ di trattamento fra le persone, in un’ottica che tenga conto anche del diverso impatto che le stesse forme di discriminazione possono avere su donne e uomini, in una prospettiva che si puo’ dire oggettiva in quanto prescinde dalla sussistenza di un intento quale elemento costitutivo della fattispecie discriminatoria.
Analogamente a quanto previsto dalla direttiva 2000/78, il Decreto Legislativo n. 213 del 2006, articolo 3, prevede una serie di eccezioni e, in particolare, al comma 6, stabilisce che “Non costituiscono, comunque, atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalita’ legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari”.
Rilievo alla sussistenza di una finalita’ legittima e’ attribuito anche nella sentenza CGCE C-250/09 Georgiev.
Analoghe considerazioni altresi’ si rinvengono nella sentenza della CGCE C341/08 Domnica Petersen.
7.4. Ritiene il Collegio che la giurisprudenza comunitaria richiamata pone in evidenza la sussistenza di un’interpretazione consolidata della direttiva che non lascia adito a dubbi interpretativi, poiche’ una disparita’ di trattamento in ragione dell’eta’, (come quella oggetto della disciplina in esame, nei termini sopra precisati), non costituisce discriminazione laddove essa sia oggettivamente e ragionevolmente giustificata da una finalita’ legittima, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, e i mezzi per il conseguimento di tale finalita’ siano appropriati e necessari.
Peraltro, una mancanza di precisione della normativa, riguardo allo scopo perseguito, non ha la conseguenza di escludere automaticamente che quest’ultima possa essere giustificata ai sensi della disposizione suddetta. In mancanza di una tale precisazione, e’ importante che altri elementi, attinenti al contesto generale della misura interessata, consentano l’identificazione dell’obiettivo cui tende quest’ultima, al fine di esercitare un controllo giurisdizionale, quanto alla sua legittimita’, e al carattere appropriato e necessario dei mezzi adottati per realizzare detto obiettivo (citate sentenze Palacios de la Villa, C-411/05, C-Vital Perez C416/13).
8. La fattispecie in esame attiene alla risoluzione unilaterale da parte di una Pubblica amministrazione, Comune di Cologno Monzese, di alcuni rapporti di lavoro pubblico contrattualizzato facenti capo a lavoratori che avevano compiuto l’anzianita’ massima contributiva di 40 anni, ai sensi dell’articolo 72, comma 11, nel testo originario, come convertito in legge, in combinato disposto con il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 1, comma 2.
Non rientrano nel thema decidendum accesso e condizioni del trattamento pensionistico.
8.1. Sulle modalita’ applicative di detta disciplina, sempre con riguardo a dipendenti comunali, e’ peraltro intervenuta questa Corte con la sentenza n. 21626 del 2015, le cui statuizioni, in una linea di condivisione e continuita’, devono essere sviluppate come verra’ di seguito esposto, ed alla luce degli specifici motivi di ricorso che investono la compatibilita’ comunitaria della disciplina in esame con la direttiva 2000/78 CE, in particolare con l’articolo 6, comma 1, anche in ragione della giurisprudenza della CGCE.
8.2. Ai fini di un corretto inquadramento della fattispecie, occorre procedere ad una sia pure sintetica ricognizione del quadro normativo nazionale in cui si colloca la vicenda in esame.
8.3. Ancor prima, va osservato che la comunicazione del recesso in esame interveniva nella vigenza del Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 72, comma 11, primo e secondo periodo, poi convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 112, testo vigente, per quanto qui rileva, dal 25 giugno 2008 al 19 marzo 2009, che prevedeva “Nel caso di compimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni del personale dipendente, le pubbliche amministrazioni di cui al Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 1, comma 2 possono risolvere, fermo restando quanto previsto dalla disciplina vigente in materia di decorrenze dei trattamenti pensionistici, il rapporto di lavoro con un preavviso di sei mesi. Con appositi decreti” (…) “sono definiti gli specifici criteri e le modalita’ applicative dei principi della disposizione di cui al presente comma relativamente al personale dei comparti sicurezza e difesa (n.d.r., a cui, in sede di conversione, si aggiungeva quello “affari esteri”), tenendo conto delle rispettive peculiarieta’ ordinamentali”.
L’articolo 72, comma 11, veniva successivamente novellato dalla L. 4 marzo 2009, n. 15, articolo 6, comma 3, che ne modificava il testo, sostituendo il requisito del compimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni, con il requisito del “compimento dell’anzianita’ massima di servizio di 40 anni”.
8.4. Come si puo’ rilevare, pur cambiando significativamente il requisito in presenza del quale le pubbliche amministrazione potevano risolvere il rapporto di lavoro, passandosi dall’anzianita’ massima contributiva di 40 anni all’anzianita’ massima di servizio di 40 anni, in entrambi i casi, oltre il preavviso, non venivano stabilite in modo espresso altre condizioni “procedimentali”, recte di formazione della volonta’ negoziale dell’Amministrazione, e motivazionali. Come si e’ visto, la determinazione di specifiche modalita’ applicative era espressamente prevista solo per il personale dei comparti sicurezza, difesa ed affari esteri, in ragione delle peculiarieta’ dei rispettivi ordinamenti.
8.5. Successivamente, il Decreto Legge 1 luglio 2009, n. 78, articolo 17, comma 35-novies, convertito dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, sostituiva il comma 11 dell’articolo 72. Si faceva riferimento (anni 2009, 2010, 2011) al requisito della massima anzianita’ contributiva; si confermava il preavviso; si precisava la unilateralita’ del recesso collegandolo all’esercizio del potere di organizzazione esercitato ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del T.U., con la capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro; si prevedeva l’applicabilita’ della disciplina anche per il personale dirigenziale.
L’adozione di specifici criteri e modalita’ applicative continuavano ad essere previsti solo per i comparti sicurezza, difesa e affari esteri.
8.6. Tali punti sono rimasti immutati anche nelle successive novelle, fino all’intervento del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90, articolo 1, comma 5, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, in ragione del quale il vigente articolo 72, comma 11, primo periodo, prevede che “Con decisione motivata con riferimento alle esigenze organizzative e ai criteri di scelta applicati e senza pregiudizio per la funzionale erogazione dei servizi, le pubbliche amministrazioni di cui al Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 1, comma 2, e successive modificazioni, incluse le autorita’ indipendenti, possono, a decorrere dalla maturazione del requisito di anzianita’ contributiva per l’accesso al pensionamento” (…) “risolvere il rapporto di lavoro e il contratto individuale anche del personale dirigenziale, con un preavviso di sei mesi e comunque non prima del raggiungimento di un’eta’ anagrafica che possa dare luogo a riduzione percentuale” (…).
La ricostruzione della disciplina va completata con il richiamo del Decreto Legge 6 luglio 2011, n. 98, articolo 16, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111, che, ha stabilito: “In tema di risoluzione del rapporto di lavoro l’esercizio della facolta’ riconosciuta alle pubbliche amministrazioni prevista dal Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 72, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, non necessita di ulteriore motivazione, qualora l’amministrazione interessata abbia preventivamente determinato in via generale appositi criteri di applicativi con atto generale di organizzazione interna, sottoposto al visto dei competenti organi di controllo”.
8.7. Proprio in ragione di tale ultima disposizione, questa Corte, con la sentenza n. 21626 del 2015 ha affermato che “e’ solo a partire da tale ulteriore modifica che l’esercizio della facolta’ delle pubbliche amministrazioni di risolvere il rapporto di impiego sul presupposto del compimento dell’anzianita’ massima contributiva di quaranta anni e’ condizionato, in generale (ossia in tutti i comparti), alla previa adozione di un atto generale di organizzazione interna che ponga i criteri applicativi per l’esercizio di tale facolta’. In precedenza invece solo per alcuni comparti – come gia’ rilevato – si richiedeva l’integrazione regolamentare per la definizione degli specifici criteri e le modalita’ applicative della disposizione che tale facolta’ prevedeva”. E se e’ chiaro, e dal Collegio condiviso, che il requisito della adozione dell’atto generale organizzativo (sostitutivo dell’ulteriore motivazione) e’ frutto di scelta innovativa (come detto dalla citata pronunzia del 2015), e’ altrettanto chiaro e condiviso che l’obbligo motivazionale – solo de futuro sostituito dall’atto generale – sussisteva gia’ a regolare l’originaria risoluzione di cui all’articolo 72 comma 11 del Decreto Legge del 2008.
9. Rileva il Collegio che il quadro normativo complessivo, pone in evidenza come il legislatore abbia inteso, nel tempo, chiarire che, nella fattispecie, viene in rilievo l’esercizio di poteri di natura privatistica nel disporre la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro, cosi’ venendosi ad escludere l’adozione di atti provvedimentali soggetti alla disciplina della L. n. 241 del 1990.
Tuttavia, proprio la successiva previsione esplicita della generale necessita’ (prevista in origine solo per settori – comparti difesa e sicurezza – in cui i rapporti di lavoro di mero diritto pubblico hanno significativa consistenza), benche’ non vengano esercitati poteri autoritativi, di un percorso motivazionale e dell’adozione di criteri (testo vigente), pone in evidenza come il legislatore ha avvertito l’esigenza di ancorare la facolta’ attribuita alla PA, nonostante il ribadito contesto privatistico, all’effettuazione di una valutazione oggetto di ostensione, in sintonia con quanto piu’ volte affermato dalla Corte costituzionale, e cioe’ che la Pubblica amministrazione “conserva pur sempre – anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato – una connotazione peculiare”, essendo tenuta “al rispetto dei principi costituzionali di legalita’, imparzialita’ e buon andamento cui e’ estranea ogni logica speculativa” (Corte cost., sentenze n. 146 del 2008, n. 82 del 2003).
Il carattere facoltativo della risoluzione in ragione di anzianita’ necessita, per non tradursi in discriminazione, di un percorso valutativo che garantisca la legittima finalizzazione dell’interesse pubblico dell’Amministrazione ad una piu’ efficace ed efficiente organizzazione, nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e dei criteri di imparzialita’ e trasparenza: cio’ costituendo garanzia dei diritti dei lavoratori, del buon andamento dell’amministrazione e del generale interesse al corretto esercizio dell’azione pubblica, in un ragionevole bilanciamento dei diversi interessi costituzionalmente protetti che vengono in rilievo.
Le ragioni della risoluzione non possono pertanto rinvenirsi nel solo raggiungimento dell’anzianita’ in questione, come affermato dalla Corte d’Appello, che, quindi, erroneamente ha ritenuto esaustiva la delibera n. 117 del 17 luglio 2008. Detta delibera, avente ad oggetto atto di indirizzo, non era sussumibile ne’ formalmente, ne’ sostanzialmente, in ragione della sua genericita’, in un atto valutativo con finalita’ organizzative che tenesse conto delle specifiche posizioni che venivano in rilievo, atteso che nello stesso, come riportato in sentenza, nonche’ nel controricorso (pag. 29) si affermava soltanto che “Considerata la necessita’ e l’opportunita’ che la Giunta comunale esprima un atto di indirizzo in merito alla facolta’ concessa alle pubbliche amministrazioni anche considerando le esigenze e le possibilita’ di rinnovamento dell’organico”, si intendeva esprimere la valutazione di procedere per tutte le figure interessate alla risoluzione.
9.1. Va altresi’ rammentato che il lavoro pubblico e il lavoro privato non possono essere totalmente assimilati (Corte costituzionale sentenze n. 120 del 2012 e n. 146 del 2008) e le differenze, pur attenuate, permangono anche in seguito all’estensione della contrattazione collettiva a una vaste area del lavoro prestato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, e che la medesima eterogeneita’ dei termini posti a raffronto connota l’area del lavoro pubblico contrattualizzato e l’area del lavoro pubblico estraneo alla regolamentazione contrattuale (Corte cost., sentenza n. 178 del 2015): in particolare i principi costituzionali di legalita’ ed imparzialita’ concorrono comunque a conformare la condotta della Pubblica amministrazione e l’esercizio delle facolta’ riconosciutele quale datore di lavoro pubblico in regime contrattualizzato.
9.2. In proposito si ricorda che le Sezioni Unite, con la sentenza n. 21671 del 2013 (cfr., anche ordinanza 1252 del 2004) hanno riaffermato, con riguardo agli atti di conferimento di incarichi dirigenziali, che agli stessi, poiche’ hanno natura di determinazioni negoziali, devono applicarsi i criteri generali di correttezza e buona fede, alla stregua dei principi di imparzialita’ e di buon andamento di cui all’articolo 97 Cost..
Tali principi sono stati ribaditi dalla Corte a Sezioni semplici (Cass., n. 18972 del 2015, n. 7495 del 2015, in materia di incarichi dirigenziali).
D’altro canto la peculiarita’ del rapporto di lavoro pubblico, rinviene la sua origine storica, non solo nella natura pubblica del datore di lavoro, ma nella relazione che sussiste tra la prestazione lavorativa del dipendente pubblico e l’interesse generale, tutt’ora persistente anche in regime contrattualizzato.
10. Pertanto, va affermato il seguente principio di diritto:
“La facolta’ attribuita dal Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, alle Pubbliche amministrazioni di poter risolvere il rapporto di lavoro con un preavviso di sei mesi, nel caso di compimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni del personale dipendente, deve essere esercitata, anche in difetto di adozione di un formale atto organizzativo, avendo riguardo alle complessive esigenze dell’Amministrazione, considerandone la struttura e la dimensione, in ragione dei principi di buona fede e correttezza, imparzialita’ e buon andamento, che caratterizzano anche gli atti di natura negoziale posti in essere nell’ambito del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato. L’esercizio della facolta’ richiede, quindi, idonea motivazione, poiche’ in tal modo e’ salvaguardato il controllo di legalita’ sulla appropriatezza della facolta’ di risoluzione esercitata, rispetto alla finalita’ di riorganizzazione perseguite nell’ambito di politiche del lavoro”.
Tale motivazione, si aggiunge, si rende ancor piu’ necessaria in mancanza di un atto generale di organizzazione perche’ costituisce il solo strumento di conoscenza e verifica delle ragioni organizzative che inducono l’Amministrazione ad adottare atti di risoluzione contrattuale.
In mancanza, la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato viola le norme imperative che richiedono la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 2), l’applicazione dei criteri generali di correttezza e buona fede (articoli 1175 e 1375 c.c.), e i principi di imparzialita’ e di buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., nonche’ l’articolo 6, comma 1, della direttiva 78/2000/CE.
11. Il ricorso va pertanto accolto. La sentenza deve essere cassata con rinvio, non potendo essere decisa nel merito, alla Corte d’Appello di Milano, la quale, in diversa composizione, procedera’ al riesame dei motivi accolti adeguandosi al principio sopra trascritto e conclusivamente regolera’ le spese anche del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione.