Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 13 novembre 2013, n. 25526. Possono essere tagliate le annualità contributive al dottore commercialista che ha ricoperto per anni la carica di socio accomandatario in una sas per incompatibilità con l’esercizio della professione di dottore commercialista.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Con sentenza depositata il 4.12.06 la Corte d’appello di Roma rigettava il gravame contro la pronuncia del Tribunale della stessa sede che aveva respinto la domanda avanzata da (OMISSIS) contro l’annullamento, disposto dalla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei Dottori Commercialisti, delle annualita’ contributive dal 1983 al 1998 per incompatibilita’ dell’esercizio della libera professione di dottore commercialista con l’assunzione nel periodo suddetto, da parte dell’attore, della carica di socio accomandatario della S.a.s. (OMISSIS).

Per la cassazione di tale sentenza ricorreva (OMISSIS) affidandosi a tre motivi.

Resisteva con controricorso la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei Dottori Commercialisti.

Entrambe le parti depositavano memoria ex articolo 378 c.p.c..

Alla precedente udienza del 25.10.12 la Corte disponeva acquisirsi relazione dell’Ufficio del Ruolo e del Massimario sulla questione, avente carattere potenzialmente pregiudiziale ed assorbente rispetto alle ulteriori censure mosse dal ricorrente, relativa all’esistenza o meno del potere della Cassa di annullare periodi contributivi durante i quali la professione di dottore commercialista fosse stata svolta in situazione di incompatibilita’, ove detta situazione non avesse condotto alla cancellazione dall’albo del professionista.

La Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei Dottori Commercialisti ha depositato nuova memoria ex articolo 378 c.p.c..

1- Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione della Legge n. 21 del 1986, articolo 22 nonche’ vizio di motivazione nella parte in cui l’impugnata sentenza ha ritenuto che, ai fini dell’integrazione del requisito dell’esercizio continuativo della libera professione richiesto per l’iscrizione alla Cassa di previdenza, la mera investitura formale della carica di socio accomandatario di una S.a.s. escluda di per se’ la liberta’ dell’attivita’ professionale espletata in favore della societa’ medesima e in favore di altri.Con il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione del combinato disposto della Legge n. 21 del 1986, articolo 22 e Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 3, nonche’ vizio di motivazione, laddove la Corte territoriale ha ritenuto che la suddetta Cassa di Previdenza possa, pur in assenza di una norma attributiva del relativo potere, annullare periodi contributivi durante i quali la professione di dottore commercialista sia stata svolta in situazione di incompatibilita’, ove detta situazione non sia stata gia’ sanzionata con la cancellazione dall’albo del professionista.

Con il terzo motivo ci si duole di violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articoli 1 e 3 in combinato disposto con l’articolo 420 c.p.c., nonche’ di vizio di motivazione, per mancata ammissione della prova testimoniale con cui il ricorrente aveva chiesto di dimostrare che, ad onta della formale assunzione della carica di socio accomandatario della S.a.s. (OMISSIS), in realta’ non aveva esercitato alcuna attivita’ commerciale per conto della societa’ medesima, limitandosi a svolgere nel suo interesse meri compiti di amministrazione del patrimonio aziendale e incarichi di consulenza contabile e fiscale, emettendo regolari parcelle caricate del contributo del 2%.

2 – Il primo e il terzo motivo di ricorso – da esaminarsi congiuntamente perche’ connessi – sono infondati.

Si premetta che l’incompatibilita’ dell’esercizio della libera professione di dottore commercialista con l’assunzione (in arco temporale coincidente), da parte di (OMISSIS), della carica di socio accomandatario di una s.a.s. e’ stata valutata alla stregua delle disposizioni dell’ordinamento professionale di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 27 ottobre 1953, n. 1067, il cui articolo 3 prevede, fra le incompatibilita’, anche “l’esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui” (restano irrilevanti – perche’ successive ai fatti di causa – le modifiche introdotte dal Decreto Legislativo 28 settembre 2005, n. 139).

Cio’ detto, si tenga presente che ex articolo 2313 c.c. l’odierno ricorrente, in quanto socio accomandatario di una s.a.s., rispondeva personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali e nel proprio agire spendeva il nome della societa’ ed il proprio (essendo l’unico accomandatario, necessariamente il suo nome doveva comparire nella ragione sociale: v. articolo 2314 c.c.), spendita del nome che costituisce il prioritario criterio di imputazione degli effetti attivi e passivi di ogni attivita’ negoziale (v. articolo 1705 c.c.).

L’eventuale carattere meramente formale dell’attribuzione della carica non incide sui rapporti coi terzi ne’ evita l’estensione di un eventuale fallimento anche al socio accomandatario (v. la Legge Fall., articolo 147), essendo indubbio che anche un soggetto fittiziamente interposto, agendo pur sempre in nome proprio, acquista per cio’ solo la qualita’ di imprenditore.

Per altro, essendo socio della S.a.s. (OMISSIS) (diversamente, non avrebbe potuto ricoprirne la carica di accomandatario), (OMISSIS) non poteva che esercitare l’attivita’ di impresa anche nel proprio interesse, interesse effettivo perche’ – come accertato in sede di merito ed espressamente valutato ai fini della decisione da parte della Corte territoriale, senza che a tale riguardo l’odierno ricorrente abbia mosso contestazione alcuna – egli era titolare di una quota del 50% dell’intero capitale sociale, vale a dire di una quota tutt’altro che non significativa o comunque marginale.

Ne consegue che la prova testimoniale chiesta dal ricorrente era ininfluente, giacche’ le circostanze che precedono erano di per se’ idonee a dimostrare l’esercizio di attivita’ di impresa in nome proprio e nel proprio interesse da parte dello (OMISSIS) (anche se davvero egli si fosse, in concreto, limitato a meri compiti di amministrazione del patrimonio aziendale e ad incarichi di consulenza contabile e fiscale).

3 – Del pari infondato e’ il secondo motivo di ricorso.

Preliminarmente deve darsi atto che persistono contrasti nella giurisprudenza di questa S.C. sul tema dell’esistenza o meno del potere della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei Dottori Commercialisti (qui di seguito indicata, anche piu’ semplicemente, come “Cassa”) di annullare periodi contributivi durante i quali la professione sia stata svolta in situazione di incompatibilita’, sebbene tale incompatibilita’ non sia stata accertata e sanzionata dal Consiglio dell’Ordine competente.

Un primo indirizzo giurisprudenziale nega alla Cassa tale potere quando la situazione di incompatibilita’ non sia stata gia’ sanzionata dal competente Consiglio dell’Ordine con un provvedimento di cancellazione dall’albo del professionista (cfr., ad esempio, Cass. 13.4.96 n. 3493; Cass. 12.7.88 n. 4572; Cass. 6.7.88 n. 4441), mentre altro orientamento glielo riconosce a prescindere da un previo provvedimento in tal senso (cfr., ad esempio, Cass. 25.1.88 n. 618; Cass. 4.4.03 n. 5344), dovendo l’ente accertare il requisito dell’esercizio della professione periodicamente e comunque prima dell’erogazione dei trattamenti previdenziali od assistenziali (cfr. Cass. 15.4.05 n. 7830; Cass. 13.3.03 n. 5344).

Anche altre sentenze (cfr. Cass. 3.11.99 n. 12239; Cass. 12.7.95 n. 7637; Cass. 20.11.93 n. 11466; Cass. 9.11.91 n. 11948; Cass. 20.10.90 n. 10191; Cass. 21.11.87 n. 8601) asseriscono che, ai fini del conseguimento del diritto alle prestazioni previdenziali a carico della Cassa, il requisito dell’esercizio della libera professione di dottore commercialista, richiesto sia dalla Legge n. 100 del 1963, articolo 2 che dalla Legge n. 21 del 1986, articolo 2 (non avente sul punto carattere di innovazione), deve essere effettivo, sicche’ non puo’ ravvisarsi nei periodi in cui l’interessato abbia svolto attivita’ incompatibili con quella libero-professionale.

Dunque, implicitamente confermano l’esistenza d’un autonomo potere di accertamento da parte della Cassa.

L’ultima pronuncia in ordine di tempo emessa dalla Sezione Lavoro di questa S.C. – la n. 13853 del 15.6.09 – opta, invece, per la soluzione negativa.

In essa si e’ affermato che, implicando inevitabilmente la verifica del diritto all’iscrizione all’albo, accertare non solo l’avvenuto svolgimento dell’esercizio della professione, ma anche la sua legittimita’, trascende i poteri della Cassa di Previdenza, trattandosi di attribuzione esclusiva del Consiglio dell’Ordine dei dottori commercialisti (competente territorialmente) e da esercitarsi con le garanzie previste dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 34 in tema di “Cancellazione dall’albo o dall’elenco” (vale a dire con audizione dell’interessato e possibilita’ di proporre ricorso al Consiglio nazionale, ricorso avente efficacia sospensiva del provvedimento di cancellazione).

Sempre la summenzionata sentenza n. 13853/09 ritiene che il potere della Cassa di rendere inefficaci alcuni periodi ai fini previdenziali – in ragione della rilevata esistenza di situazioni di incompatibilita’ – non puo’ ricavarsi dal regolamento emanato dalla Cassa medesima il 24.6.94, giacche’ il potere regolamentare delegato attiene solo, ai sensi della Legge 29 gennaio 1986, n. 21, articolo 22, comma 3, all’accertamento della sussistenza del requisito dell’esercizio della professione, per cui la Cassa puo’ determinare detti criteri, anche nel modo piu’ ampio, ma non puo’ decidere su questioni, come l’esistenza di cause di incompatibilita’, riservate, senza deroghe di sorta, ad un organo diverso e cioe’ al Consiglio dell’Ordine.

Per l’effetto, risulterebbe illegittimo l’articolo 7 del citato regolamento 24.6.94, secondo il quale “Ai fini previdenziali ed assistenziali, non si considerano utili alla maturazione dell’anzianita’ di iscrizione i periodi continuativi o cumuli di periodi frazionati superiori all’anno o multipli di esso, durante i quali l’attivita’ professionale sia stata concretamente svolta in una delle condizioni di incompatibilita’, previste dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 3 e successive integrazioni e modificazioni“.

Infine, sempre la citata sentenza n. 13853/09 aggiunge che nell’ordinamento della Cassa dottori commercialisti manca una disposizione analoga a quelle vigenti per la Cassa avvocati e per la Cassa geometri.

Per la prima (quella degli avvocati), la Legge n. 319 del 1975, articolo 2, comma 3 cosi’ recita: “In ogni caso l’attivita’ professionale svolta in una delle situazioni di incompatibilita’ di cui al R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, articolo 3, e successive modificazioni, ancorche’ l’incompatibilita’ non sia stata accertata e perseguita dal Consiglio dell’Ordine competente, preclude sia l’iscrizione alla Cassa, sia la considerazione, ai fini del conseguimento di qualsiasi trattamento previdenziale forense, del periodo di tempo in cui l’attivita’ medesima e’ stata svolta“.

Per la seconda (quella dei geometri) la Legge n. 773 del 1982, articolo 22, comma 4 dispone: “E’ inefficace a tutti gli effetti l’iscrizione alla cassa di coloro che siano o siano stati illegittimamente iscritti all’albo professionale in violazione delle disposizioni di cui al R.D.L. 11 febbraio 1929, n. 274, articolo 7”.

Osserva, invece, la gia’ ricordata sentenza 4.4.03 n. 5344 di questa S.C. che in casi analoghi a quello per cui oggi e’ processo si pone una questione non di verifica in via incidentale della legittimita’ dell’iscrizione all’albo, bensi’ di titolarita’ del potere di verifica, da parte della Cassa, dell’esercizio della libera professione, che costituisce requisito fondamentale (ancorche’ non esclusivo) per l’iscrizione alla Cassa medesima (Legge n. 100 del 1963, ex articolo 2).

Infatti, secondo il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 3, per esercitare la professione di dottore commercialista e’ necessario (v. articoli 2 e 6), oltre al titolo professionale, l’essere iscritto nell’albo del circondario in cui viene esercitata l’attivita’, attivita’ incompatibile – fra altre – con l’esercizio del commercio, in nome proprio o in nome altrui.

D’altronde, prosegue la sentenza n. 5344/03, mentre la legge istitutiva della Cassa si limitava a prevedere (Legge n. 100 del 1963, articolo 11, lettera b) che per esservi iscritti occorreva, oltre all’iscrizione all’albo, l’esercizio della libera professione, la legge di riforma (la 29.1.1986 n. 21) contiene due disposizioni che abilitano e, anzi, impongono alla Cassa di verificare la sussistenza di tale secondo requisito. Infatti, Legge n. 21 del 1986, ex articolo 22, comma 3 la Cassa accerta “la sussistenza del requisito dell’esercizio della professione… periodicamente e comunque prima dell’erogazione dei trattamenti previdenziali e assistenziali” effettuando “all’atto della domanda di pensione”, controlli (v. articolo 20 stessa legge) finalizzati ad accertare la “corrispondenza tra le comunicazioni inviatele)… e le dichiarazioni annuali dei redditi e del volume di affari… (degli) ultimi quindici anni”, anche per “conoscere elementi rilevanti quanto all’iscrizione e alla contribuzione”.

In altre parole, sempre secondo la citata sentenza n. 5344/03 di questa S.C., prima dell’erogazione dei trattamenti la Cassa e’ tenuta ex lege a verificare l’esistenza del requisito del legittimo esercizio della professione, che si manifesta, tra l’altro, nell’assenza di situazioni d’incompatibilita’.

Ritiene questo Collegio di aderire a tale ultimo orientamento.

In primo luogo va notato che l’obiezione secondo cui per i dottori commercialisti manca una disposizione analoga a quelle vigenti per la Cassa avvocati e per la Cassa geometri non appare decisiva, perche’ – a monte – non lo e’ l’uso del brocardo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, ormai storicamente non piu’ proponibile per suffragare assunti di completezza degli ordinamenti giuridici (il che vale ancor piu’ nel nostro, che consente il ricorso tanto alla norma generale inclusiva quanto a quella esclusiva, senza stabilire una gerarchia fra le due).

Del pari non dirimente si rivela la valorizzazione della potesta’ monopolistica del Consiglio dell’Ordine sui provvedimenti di cancellazione dall’albo per incompatibilita’, perche’ tale potesta’ concerne la cancellazione come possibile esito di una cognizione sull’esistenza di ipotesi di incompatibilita’ nell’esercizio della professione, mentre nel caso di specie quella della Cassa sarebbe pur sempre una cognizione finalizzata non gia’ a porre nel nulla l’iscrizione all’albo, ma a verificare uno dei presupposti per l’erogazione del trattamento pensionistico, vale a dire l’avvenuto (legittimo) esercizio della professione (v. Legge n. 21 del 1986, articolo 22, comma 3 cit.).

A tale proposito va sgomberato il campo dall’equivoco, potenzialmente insidioso, secondo cui il riferimento al mero “esercizio della professione” (che si legge nel comma 3 del cit. articolo 22) limiti l’indagine della Cassa al solo svolgimento dell’attivita’ professionale e non anche al fatto che esso sia avvenuto legittimamente, ovvero in assenza di cause di incompatibilita’.

In realta’ e’ agevole rilevare che il precedente articolo 20 espressamente attribuisce alla Cassa un potere di controllo (esercitato attraverso la richiesta di fornire documenti e compilare questionari) su “elementi rilevanti quanto all’iscrizione e alla contribuzione” e che l’eventuale mancata collaborazione da parte dell’interessato (che non risponda entro 90 giorni dalla richiesta) importa sospensione del trattamento pensionistico.

Sarebbe davvero singolare attribuire alla Cassa la facolta’ di “esigere” (cosi’ si esprime il cit. articolo 20) dall’iscritto o dai suoi aventi diritto, sotto comminatoria di sospensione del trattamento pensionistico, notizie e documenti concernenti solo il fatto storico dell’esercizio della professione e non anche la sua legittimita’, ossia riconoscerle poteri autoritativi di natura oggettivamente amministrativa senza nel contempo pretendere che con essi si accerti che l’assicurato abbia maturato legittimamente il proprio credito pensionistico.

D’altro canto, se ai sensi della Legge n. 21 del 1986, articolo 20 cit. la Cassa puo’ esigere dall’assicurato “elementi rilevanti quanto all’iscrizione e alla contribuzione”, cio’ vuoi dire che non deve limitarsi alla mera verifica formale dell’attuale iscrizione (all’albo, deve intendersi, poiche’ la Cassa conosce per scienza diretta i propri iscritti) o del perdurare di essa nel periodo oggetto della prestazione erogabile: infatti, gli albi professionali sono pubblici e consultatoli da chiunque.

Pertanto, non avrebbe alcun senso una norma apposita che autorizzasse la Cassa a domandare all’interessato una circostanza che puo’ apprendere da se’ e che, per di piu’, sanzionasse con la sospensione del trattamento previdenziale od assistenziale la mancata collaborazione dell’interessato a fornire una notizia conoscibile da chiunque.

In breve, non sembra sostenibile che dalla pur ampia dizione degli “elementi rilevanti quanto all’iscrizione” debba espungersi proprio quello di maggior spessore, vale a dire l’avere l’interessato mantenuto l’iscrizione alla Cassa legittimamente (ovvero in assenza di cause di incompatibilita’), ancor piu’ se si considera la perdurante funzione pubblicistica (v. Decreto Legislativo 30 giugno 1994, n. 509, articolo 2) svolta dalla Cassa medesima pur dopo la sua trasformazione in ente di diritto privato.

Dunque, per chiudere il punto, una coerente sintesi fra la Legge n. 21 del 1986, articolo 20 e l’articolo 22, comma 3 cit. induce a concludere che l’accertamento “della sussistenza del requisito dell’esercizio della professione” debba intendersi implicitamente e necessariamente esteso alla sua legittimita’.

Tornando alla pretesa attribuzione esclusiva al Consiglio dell’Ordine di qualsivoglia controllo circa il legittimo esercizio della professione, emerge un oggettivo ostacolo nel caso in cui l’iscrizione sia cessata per avere l’interessato chiesto alla Cassa il trattamento pensionistico d’anzianita’ (come avvenuto nel caso di specie), cessazione che in concreto sottrae anche al Consiglio dell’Ordine la potesta’ in discorso, che non potrebbe piu’ essere esercitata per il venir meno del relativo oggetto.

Nel contempo, negandosi alla Cassa qualsivoglia verifica proprio nel momento in cui deve erogare il trattamento di maggior impegno economico (quello pensionistico), si perverrebbe ad un singolare esito interpretativo: nessuno potrebbe piu’ verificare il legittimo e continuativo esercizio della professione di dottore commercialista, che pur costituisce, in realta’, un autonomo requisito per l’iscrizione non solo all’albo, ma anche alla Cassa (v. articoli 2 Legge n. 100 del 1963 e Legge n. 21 del 1986, articolo 22).

Si tratta di requisito rilevante su due piani diversi (quello strettamente professionale e quello previdenziale), fra loro paralleli (e, percio’, senza reciproche interferenze).

Il suo accertamento non avviene una volta per tutte, ma va reiterato nel corso del tempo, se e’ vero come e’ vero che ai sensi della Legge n. 21 del 1986, articolo 22, comma 3 cit. la Cassa ne effettua controlli periodici “e comunque prima dell’erogazione dei trattamenti previdenziali ed assistenziali”.

Tali accertamenti sono eseguiti “sulla base dei criteri stabiliti dal comitato dei delegati” (v., ancora, cit. articolo 22, comma 3), che e’ uno degli organi della Cassa (v. Legge n. 100 del 1963, articolo 3).

Cio’ conferma che quest’ultima non deve puramente e semplicemente attenersi al mero dato formale (controllato da altri, cioe’ dal Consiglio dell’Ordine) della perdurante iscrizione all’albo: diversamente, non avrebbero senso alcuno ne’ le verifiche periodiche ne’ i relativi criteri stabiliti in proprio seno dalla Cassa medesima (che, dunque, non si limita a scorrere l’albo per controllare l’arco temporale entro il quale l’assicurato vi figuri iscritto).

Quello dei criteri di verifica stabiliti dalla Cassa stessa costituisce avallo ulteriore dell’assunto per cui, in realta’, anche ad essa e’ normativamente attribuita – sia pure per implicito e ai fini suoi propri – un’autonoma potesta’ di verifica del legittimo esercizio della professione (e, quindi, dell’inesistenza di cause di incompatibilita’, alla stregua di quanto precede).

Dall’autonomia della potesta’ di verifica (anche) in capo alla Cassa (sia pure per fini suoi propri) del requisito del legittimo esercizio della professione discende il corollario per cui nulla impone che per negare il requisito in discorso debbano necessariamente attivarsi a favore dell’interessato le stesse garanzie difensive previste innanzi al Consiglio dell’Ordine dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 34 in vista di un effetto diverso, vale a dire dell’eventuale cancellazione dall’albo per incompatibilita’.

E’ pur vero che tale concorrente autonoma valutazione su una medesima situazione giuridica – la configurabilita’ o meno di una causa di incompatibilita’ – da parte di due differenti soggetti (il Consiglio dell’Ordine dei dottori commercialisti e la relativa Cassa) puo’ dare luogo ad esiti sostanzialmente contraddittori: tuttavia l’evenienza e’ nel sistema (non spetta a questa S.C. stabilire se cio’ sia opportuno), basti pensare che e’ quel che gia’ ora puo’ avvenire per altri liberi professionisti come gli avvocati e i geometri, le cui casse previdenziali godono di un’esplicita autonoma potesta’ di accertamento di eventuali incompatibilita’ nell’esercizio della professione (come sopra si e’ ricordato).

Da ultimo, ma non per questo meno importante, si tenga presente che la soluzione qui accolta trova conforto nella necessita’ di un’interpretazione costituzionalmente orientata della Legge n. 21 del 1986, articolo 22, comma 3 alla luce dell’articolo 38 Cost., comma 2.

Si ricordi, infatti, che con sentenza n. 420/88 la Corte cost. ha dichiarato non fondata la questione di legittimita’ costituzionale della Legge 22 luglio 1975, n. 319, articolo 2, comma 3 (riguardante la previdenza forense) nella parte in cui esclude dal diritto al trattamento di quiescenza i soggetti che – nello stesso periodo di esercizio della professione forense – si siano trovati in una delle situazioni di incompatibilita’ previste dall’ordinamento professionale, sebbene non accertate ne’ perseguite. In quella occasione il giudice delle leggi (sia pure con riferimento alla previdenza forense) ha affermato che l’articolo 38 Cost., comma 2 non puo’ estendere la propria funzione di garanzia nei confronti di attivita’ svolte in violazione di precise norme di legge e, in particolare, di quelle intese alla tutela dell’interesse generale alla continuita’ e all’obiettivita’ della professione.

4 – In conclusione, il ricorso e’ da rigettarsi (il che assorbe la questione di legittimita’ costituzionale che nella propria memoria ex articolo 378 c.p.c. la controricorrente ha chiesto, in subordine, di sollevare ove si fosse ritenuto fondato il secondo motivo di impugnazione).

L’esistenza di precedenti di questa Corte fra loro contrastanti consiglia di compensare per intero fra le parti le spese del giudizio di legittimita’.

La Corte, rigetta il ricorso e compensa per intero fra le parti le spese del giudizio di legittimita’.