Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 4 febbraio 2016, n. 4649. L’art. 38 cod. proc. pen., nel disciplinare i termini e le forme per la presentazione della dichiarazione di ricusazione, stabilisce, al primo comma, che “La dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell’udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti; nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall’art. 491 comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento dell’atto da parte del giudice”. II secondo comma della medesima disposizione, nel completare la disciplina relativa ai termini di presentazione della dichiarazione di ricusazione, prevede che “Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l’udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell’udienza”. Le due previsioni, tra loro complementari, devono, onde renderle tra loro compatibili, essere riferite alla derivazione della dedotta causa di ricusazione da atti processuali (come tale da ritenersi conosciuta dall’imputato), o da situazioni esterne al processo (con la conseguente applicabilità del termine di tre giorni stabilito dalla prima parte del comma 2 dell’art. 38 cod. proc. pen.), in quanto la previsione dei primo comma, nello stabilire termini fissi con riferimento alle varie fasi processuali (con la clausola di chiusura dell’ultima parte dei primo comma, circa la necessaria presentazione della dichiarazione prima dei compimento dell’atto da parte del giudice), presuppone la conoscenza della causa di ricusazione da parte dell’imputato (a cui carico pone l’onere di presentare la dichiarazione entro detti termini), e dunque la sua derivazione ex actis; la previsione dei secondo comma della medesima disposizione, alternativa e complementare rispetto a quella del primo comma, contiene una ulteriore clausola di chiusura della disciplina relativa al termine di presentazione della dichiarazione di ricusazione, da riferirsi alle diverse ipotesi nelle quali, successivamente alla scadenza dei termini di cui al prima comma, la causa sia sorta o divenuta nota, cioè alla ipotesi in cui la causa non emerga ex actis (con la conseguente presunzione di conoscenza da parte dell’imputato), ma aliunde, da situazioni esterne al processo sorte o divenute note successivamente alla scadenza dei termini stabiliti dal primo comma, con la conseguente impossibilità di presentare la dichiarazione nel rispetto di detti termini e la previsione della possibilità di presentarla, indipendentemente dalla fase processuale, entro tre giorni o, se sia sorta o divenuta nota durante l’udienza, prima della conclusione della stessa. Ne consegue l’applicabilità dei termini stabiliti dalla prima parte del comma 2 dell’art. 38 cod. proc. pen. solo allorquando la causa di ricusazione sia sorta o divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, in ragione della sua derivazione da situazioni esterne al processo.

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 4 febbraio 2016, n. 4649

Ritenuto di fatto

1. Con ordinanza del 20 luglio 2015 la Corte d’appello di Bologna ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione del Giudice per le indagini preliminari dei Tribunale di Reggio Emilia presentata da A.N., condannandolo al pagamento della somma di euro 500 a favore della Cassa delle Ammende.
La Corte d’appello, nell’esaminare la dichiarazione di ricusazione presentata I’8 luglio 2015 dal difensore dell’indagato N., fondata sulla affermazione che il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Reggio Emilia aveva assunto la decisione di procedere ad incidente probatorio sotto la suggestione di una violenta campagna di stampa sfavorevole all’indagato, ha evidenziato che il provvedimento ammissivo di tale mezzo istruttorio era stato emesso il 22 giugno 2015 e notificato nella stessa data all’indagato ed al suo difensore, ed ha quindi rilevato il mancato rispetto dei termine di tre giorni di cui all’art. 38 cod. proc. pen., con la conseguente declaratoria di inammissibilità dell’istanza di ricusazione.
2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per il suo annullamento l’indagato, a mezzo dei suo difensore, affidandolo a tre motivi.
2.1. Con il primo motivo ha denunciato erronea applicazione della legge processuale, ed in particolare dell’art. 38 cod. proc. pen., censurando la dichiarazione di inammissibilità resa dalla Corte d’appello di Bologna, in quanto in luogo della previsione di cui al comma 2 dell’art. 38 cod. proc. pen., secondo cui la ricusazione, allorquando siano scaduti i termini previsti dal comma 1 della medesima norma, deve essere proposta entro tre giorni dal compimento dell’atto, avrebbe dovuto essere applicata l’ultima parte del comma 1 della norma citata, secondo cui, qualora non sia in corso l’udienza preliminare od il giudizio, la dichiarazione deve essere proposta prima dei compimento dell’atto. Poiché il procedimento si trovava ancora nella fase delle indagini preliminari e non era ancora stata iniziata l’udienza preliminare, né, tantomeno, il giudizio, avrebbe dovuto essere applicata la suddetta previsione dell’ultima parte del comma 1 dell’art. 38 cod. proc. pen., giacché la dichiarazione era stata tempestivamente proposta non appena iniziata l’udienza dell’8 luglio 2015, fissata per l’incidente probatorio.
2.2. Anche con il secondo motivo ha denunciato errata applicazione dell’art. 38 cod. proc. pen., per la scarsa imparzialità dimostrata dal Giudice per le indagini preliminari nel corso di tutto lo svolgimento delle indagini.
2.3. Con il terzo motivo ha ulteriormente denunciato errata applicazione della comma 2 dell’art. 38 cod. proc. pen., avendo avuto conoscenza della causa di ricusazione solo al momento dell’udienza, allorquando aveva presentato la relativa dichiarazione, con la conseguente tempestività della stessa, decorrendo il termine di cui al citato comma 2 dell’art. 38 cod. proc. pen. solo dal momento in cui la causa di ricusazione possa ritenersi effettivamente conosciuta dall’indagato o imputato.

Considerato in diritto

Il primo motivo di ricorso, con cui è stata denunciata errata applicazione dell’art. 38 cod. proc. pen., è fondato.
L’art. 38 cod. proc. pen., nel disciplinare i termini e le forme per la presentazione della dichiarazione di ricusazione, stabilisce, al primo comma, che “La dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell’udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti; nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall’art. 491 comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento dell’atto da parte del giudice”. II secondo comma della medesima disposizione, nel completare la disciplina relativa ai termini di presentazione della dichiarazione di ricusazione, prevede che “Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l’udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell’udienza”.
Le due previsioni, tra loro complementari, devono, onde renderle tra loro compatibili, essere riferite alla derivazione della dedotta causa di ricusazione da atti processuali (come tale da ritenersi conosciuta dall’imputato), o da situazioni esterne al processo (con la conseguente applicabilità del termine di tre giorni stabilito dalla prima parte del comma 2 dell’art. 38 cod. proc. pen.), in quanto la previsione dei primo comma, nello stabilire termini fissi con riferimento alle varie fasi processuali (con la clausola di chiusura dell’ultima parte dei primo comma, circa la necessaria presentazione della dichiarazione prima dei compimento dell’atto da parte del giudice), presuppone la conoscenza della causa di ricusazione da parte dell’imputato (a cui carico pone l’onere di presentare la dichiarazione entro detti termini), e dunque la sua derivazione ex actis; la previsione dei secondo comma della medesima disposizione, alternativa e complementare rispetto a quella del primo comma, contiene una ulteriore clausola di chiusura della disciplina relativa al termine di presentazione della dichiarazione di ricusazione, da riferirsi alle diverse ipotesi nelle quali, successivamente alla scadenza dei termini di cui al prima comma, la causa sia sorta o divenuta nota, cioè alla ipotesi in cui la causa non emerga ex actis (con la conseguente presunzione di conoscenza da parte dell’imputato), ma aliunde, da situazioni esterne al processo sorte o divenute note successivamente alla scadenza dei termini stabiliti dal primo comma, con la conseguente impossibilità di presentare la dichiarazione nel rispetto di detti termini e la previsione della possibilità di presentarla, indipendentemente dalla fase processuale, entro tre giorni o, se sia sorta o divenuta nota durante l’udienza, prima della conclusione della stessa.
Ne consegue l’applicabilità dei termini stabiliti dalla prima parte del comma 2 dell’art. 38 cod. proc. pen. solo allorquando la causa di ricusazione sia sorta o divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, in ragione della sua derivazione da situazioni esterne al processo.
Ora, nella vicenda in esame, nella quale il procedimento si trova nella fase delle indagini preliminari, non essendo ancora stata fissata l’udienza preliminare, la dichiarazione di ricusazione è stata presentata l’8 luglio 2015, data fissata per l’assunzione dell’incidente probatorio, ed è stata ribadita, o comunque ne è stato dato atto, prima dell’inizio dell’udienza per l’assunzione della prova nella forma dell’incidente probatorio.
Essa avrebbe, quindi, potuto essere proposta fino all’udienza preliminare o, riferendosi alla prova da assumere mediante incidente probatorio, prima dei compimento dell’atto da parte dei giudice, ai sensi dell’ultima parte dei comma 1 dell’art. 38 cod. proc. pen., come avvenuto nella specie.
Ne consegue l’erroneità della applicazione del termine di cui alla prima parte dei comma dell’art. 38 cod. proc. pen. da parte della Corte d’appello di Bologna, che ha ritenuto che la dichiarazione avrebbe dovuto essere proposta entro tre giorni dalla emissione dei provvedimento ammissivo dell’incidente probatorio, depositato il 22 giugno 2015 e comunicato nella stessa data all’indagato ed al suo difensore, in quanto tale termine può operare solamente “dopo la scadenza dei termini di cui al comma 1”, nella specie non ancora decorsi, con la conseguente tempestività della dichiarazione, presentata nel corso delle indagini preliminari e prima del compimento dell’atto da parte dei giudice.
L’ordinanza impugnata deve, quindi, essere annullata, con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, affinché esamini la dichiarazione di ricusazione nel merito.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Bologna.