Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 3 aprile 2017, n. 16548

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ANDREAZZA Gastone – Presidente

Dott. DE MASI Oronzo – Consigliere

Dott. GENTILI Andrea – rel. Consigliere

Dott. MENGONI Enrico – Consigliere

Dott. RENOLDI Carlo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Salerno;

nei confronti di:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la ordinanza n. 395/2014 RGCC della Corte di appello di Salerno depositata il 22 dicembre 2015;

letti gli atti di causa, la ordinanza impugnata e il ricorso introduttivo;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Andrea GENTILI;

letta la requisitoria scritta del PM, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. MAZZOTTA Gabriele, il quale ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio della ordinanza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

La Corte di appello di Salerno, adita in sede di opposizione alla ingiunzione a demolire emessa dalla locale Procura generale a carico di (OMISSIS) in esecuzione di una pregressa sentenza di condanna per l’avvenuta edificazione di un manufatto edilizio in assenza del prescritto permesso a costruire, ha accolto il ricorso, revocando, pertanto l’ingiunzione opposta e disponendo la trasmissione degli atti al Comune di (OMISSIS) sul mare affinche’ questo proceda, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 34, alla individuazione della somma di danaro che il (OMISSIS) dovra’ pagare onde procedere alla cosiddetta fiscalizzazione dell’illecito edilizio.

Ha, infatti, ritenuto il giudice dell’esecuzione, sulla scorta della interpretazione data alla relazione tecnica redatta dal consulente della Procura generale in merito alla fattibilita’ della demolizione, che la stessa potrebbe comportare il rischio del pregiudizio delle preesistenti opere, sottostanti a quelle abusive, legittimante realizzate e che, comunque, essa, quand’anche fosse tecnicamente realizzabile, comporterebbe un elevato dispendio di risorse, dovendo essere eseguita a mano e previo sgombero dei locali sottostanti; il giudice della esecuzione ha altresi’ rilevato che, sebbene l’opera realizzata non sia caratterizzata dalla parziale difformita’ rispetto al permesso a costruire ma ne sia radicalmente sprovvista, tuttavia sarebbe possibile, in relazione alla predetta impossibilita’ tecnica, l’attivazione della procedura per la cosiddetta fiscalizzazione dell’illecito, di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 34.

Ha, pertanto, deliberato nei termini dianzi riportati, dando termine di 90 giorni alla Amministrazione comunale per provvedere alla determinazione della somma necessaria per la fiscalizzazione.

Avverso detta ordinanza ha interposto ricorso per cassazione la Procura generale presso la Corte di appello di Salerno, osservando che, per un verso, la Corte aveva travisato le conclusioni del consulente avendo questi evidenziato non la impossibilita’ di eseguire la demolizione ma la opportunita’ di procedere ad essa attuando determinate cautele e che, per altro verso, la possibilita’ di procedere alla fiscalizzazione dell’illecito era impossibile, essendo siffatto strumento riservato alle ipotesi di parziale difformita’ della costruzione eseguita rispetto a quella assentita e non al caso di totale assenza del permesso a costruire.

In data 20 maggio 2016 il (OMISSIS), assistito dal proprio difensore di fiducia, ha depositato una documentata memoria, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso proposto dalla Procura generale e’ fondato e, pertanto, lo stesso deve essere accolto.

Deve, prioritariamente, rilevarsi la completa ultroneita’, rispetto alla concreta vicenda in esame, del riferimento contenuto nella parte finale della ordinanza impugnata all’istituto della cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso edilizio di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 34.

Prevede, infatti, detta norma che, laddove l’intervento edilizio sia stato realizzato in parziale difformita’ rispetto al permesso a costruire, le parti non congrue rispetto quest’ultimo siano rimosse o demolite a cura e spese del responsabile dell’abuso entro un termine all’uopo fissato dall’Autorita’ amministrativa; ove detto termine sia inutilmente spirato, le opere di adeguamento dell’esistente vanno eseguite a cura dell’Autorita’ amministrativa ma in danno del predetto responsabile.

E’, tuttavia previsto che, ove la rimozione della porzione abusiva del manufatto realizzato non possa avvenire senza pregiudizio per la restante parte, eseguita in conformita’, il dirigente ovvero il responsabile dell’ufficio comunale competente possa procedere alla determinazione di una sanzione pecuniaria, sostitutiva della eliminazione delle parti realizzate abusivamente.

Siffatto strumento, del quale e’ evidente la eccezionalita’ che non ne consente una applicazione oltre i precisi confini entro i quali lo delimita la citata disposizione legislativa, e’ tuttavia previsto esclusivamente per le ipotesi in cui vi e’ solamente una parziale difformita’, al netto del limite di tolleranza individuato dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 34, u.c., fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato (cfr. Corte di cassazione, Sezione 3 penale, 24 maggio 2010, n. 19538).

Da quanto sopra risulta evidente la inconferenza rispetto al caso di specie dell’istituto richiamato nella ordinanza impugnata, atteso che nel caso in questione le opere edilizie di cui si discute, realizzate dal (OMISSIS), non sono state eseguite in parziale difformita’ dal permesso a costruire ma sono del tutto sprovviste del necessario assenso amministrativo.

Da tale circostanza deriva, anche sotto altro profilo, la antinomia logica e giuridica fra la fiscalizzazione e l’ordine di demolizione emanato dalla autorita’ giudiziaria.

E’, infatti, noto che l’ordine di demolizione del manufatto illegittimamente eseguito susseguente alla condanna per abusivismo edilizio trova sua legittima applicazione, oltre che in ipotesi di lottizzazione abusiva, solo in caso di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale difformita’ o con variazioni essenziali rispetto ad esso (Corte di cassazione, Sezione 3 penale, 1 dicembre 2014, n. 49991; idem Sezione 3 penale, 14 novembre 2011, n. 41423), cioe’, in altre parole ove sia stata contestata la violazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera b) o c).

Esso, pertanto, non puo’ essere impartito ove ci si trovi di fronte ad un abuso minore, limitato alla sola parziale difformita’ fra quanto assentito dall’organo amministrativo e quanto, invece, materialmente eseguito.

Posto pero’ che il fenomeno della fiscalizzazione non puo’ concernere altro oggetto che non sia un abuso minore, suscettibile come tale di essere eliminato solo attraverso la via del provvedimento amministrativo, ecco che e’ dimostrata per tale ragione, con riferimento anche al caso di specie, la incompatibilita’ fra l’ordine di demolizione impartito, non in sede amministrativa, ma in sede giudiziaria e la sua sospensione o revoca disposta in applicazione della disciplina di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 34.

Va da ultimo precisato che laddove ci si riferisce a parziale o totale difformita’ fra quanto eseguito e quanto assentito deve essere preso in considerazione esclusivamente il corpus delle opere oggetto di attuale intervento; nel senso che non integra certamente una ipotesi di parziale difformita’, costituendo, viceversa, un intervento in assenza di permesso, la realizzazione (quale parrebbe essere stata operata nel caso che ora interessa) di un manufatto del tutto nuovo, ancorche’ esso sia innestato su di una preesistente struttura di per se’ conforme agli strumenti ed alle prescrizioni urbanistiche.

Sgomberato, quindi, il campo dalle interferenze derivanti dalla prospettata applicabilita’ di istituti del tutto estranei rispetto alla presente fattispecie, rileva la Corte che la ordinanza del giudice territoriale salernitano e’ viziata anche sotto altro aspetto.

Invero la Corte di appello, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha ritenuto di dovere revocare l’ordine di demolizione, che era stato emesso dalla locale Procura generale onde dare piena esecuzione alla sentenza di condanna emessa a carico del (OMISSIS), sulla base di un rilievo intimamente contraddittorio tale da palesare la evidente illogicita’ della decisione assunta.

Rileva, infatti, il giudice dell’esecuzione che la demolizione del manufatto abusivo comporterebbe un elevato rischio a carico delle preesistenti strutture, salvo poi precisare che detta demolizione dovrebbe essere eseguita con particolare accuratezza e procedendo “a mano”, previo puntellamento e sgombero dei sottostanti locali.

Appare evidente che la metodica, correttamente suggerita dal consulente della Procura generale, risulti invece idonea, proprio per la accuratezza suggerita e la precisione dei mezzi esecutivi indicati, a contenere i rischi per le altre strutture edilizia non coinvolti dalla illiceita’ entro ragionevoli ambiti, atteso che, a cagione di essa, sara’ sempre possibile, intervenire nell’esercizio dei poteri conferiti all’autorita’ giudiziaria in sede di esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali, onde risolvere le eventuali difficolta’ che si potessero palesare durante l’attuazione della disposizione impartita con la sentenza di condanna – prima che si possano determinare danni irreparabili a carico della parti non interessate dal provvedimento di demolizione.

La circostanza che un siffatto modo di procedere possa comportare l’impiego di rilevanti risorse economiche, il cui importo dovra’ in definitiva comunque gravare sul condannato, non e’ evidentemente questione che possa bloccare l’attuazione del provvedimento giurisdizionale, essendo questa doverosamente volta alla rimozione degli effetti dannosi derivanti dalla commissione dell’illecito e, pertanto, ove possibile, al ristabilimento della situazione di legittimita’ precedente alla commissione del reato.

La ordinanza impugnata deve, percio’, essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Salerno che, in diversa composizione, riesaminera’, sulla base dei principi dianzi enunciati, la fondatezza o meno della istanza di revoca dell’ordine di demolizione ingiunto al (OMISSIS).

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Salerno