Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 13 marzo 2015, n. 10719. Il legislatore, nel reintrodurre la sanzione penale di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis con la Legge n. 311 del 2004, ha esplicitato in modo assolutamente chiaro che la sanzione penale trova applicazione soltanto sulle ritenute effettivamente operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti. Di qui il riferimento alle “certificazioni rilasciate ai sostituiti” in luogo della piu’ generica formula contenuta nel Decreto Legge n. 429 del 1982, articolo 2 conv. dalla Legge n. 516 del 1982 (“le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto o di imposta, sulle somme pagate …”). Se dunque la norma di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis si propone di sanzionare l’omesso versamento, nel termine previsto, delle ritenute operate dal datore di lavoro, quale sostituto di imposta, sulle retribuzioni effettivamente corrisposte ai sostituiti, non vi e’ ragione per ritenere che la prova di cio’ debba ricavarsi solo dalle “certificazioni” senza possibilita’ di ricorrere ad “equipollenti.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 12/11/2013 la Corte di Appello di Milano confermava la sentenza del Tribunale di Milano, emessa in data 26/2/2013, con la quale (OMISSIS), previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, era stato condannato alla pena (sospesa alle condizioni di legge) di mesi 4 di reclusione per il reato di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis per non aver versato, quale rappresentante legale di (OMISSIS), entro il termine previsto per la dichiarazione annuale di sostituto d’imposta 2006, ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti per l’ammontare di euro 190.130,96.

Nel disattendere i motivi di appello, riteneva la Corte territoriale che la prova dell’avvenuto rilascio delle certificazioni potesse ricavarsi da elementi indiziari e quindi anche dalla presentazione dei Mod. 770 (pienamente utilizzabili a titolo di confessione stragiudiziale).

Inoltre, nel caso di specie, la teste addotta dalla difesa aveva confermato l’avvenuto pagamento ai dipendenti delle somme indicate nei modelli.

Ne’ infine era stata fornita la prova di un’assoluta impossibilita’ di provvedere ai versamenti.

2. Ricorre per cassazione (OMISSIS), a mezzo del difensore, denunciando , con il primo motivo, la violazione di legge per inosservanza dell’articolo 63 cod. proc. pen..

Con la trasmissione dei Mod. 770 il contribuente comunica i propri dati per fini e valenza soltanto fiscali. Si tratta di dichiarazioni di scienza prive di natura negoziale e, quindi, ritrattabili in caso di errore.

Le dichiarazioni in essi contenute non possono essere acquisite ed utilizzate in dibattimento per violazione dell’articolo 63 c.p.p., comma 2, non operando la norma alcuna distinzione tra dichiarazioni provocate e dichiarazioni sollecitate ed essendo indubitabile che i Mod. 770 vengono inoltrati all’Agenzia delle Entrate i cui funzionari hanno funzioni e qualifica di polizia tributaria.

Con il secondo motivo denuncia la violazione di legge con riferimento al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis nonche’ la illogicita’, assoluta carenza e contraddittorieta’ della motivazione.

La Corte territoriale, con motivazione apodittica, ha attribuito valore di prova alle dichiarazioni contenute nei Mod. 770 (peraltro, elemento indiziario unico) ed in assenza di ulteriori riscontri e, quindi in violazione dell’articolo 192 c.p.p., comma 2.

Erroneamente, invero, la Corte territoriale ha rinvenuto elementi di conferma nelle dichiarazioni della teste (OMISSIS), la quale si e’ limitata ad affermare l’avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai dipendenti al momento della chiusura dell’Ente (nel 2008), senza fornire alcuna indicazione in ordine all’anno 2006.

Illogica e’ poi la motivazione in ordine alla presunta inerzia dell’imputato, gravando sull’organo dell’accusa l’onere della prova ed essendo diritto dell’imputato rimanere contumace.

Il Decreto Legislativo n. 74 del 2000, nel riformulare la norma sanzionatoria, ha esplicitato in modo chiaro che la sanzione penale trova applicazione soltanto sulle ritenute effettivamente operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, e percio’ ha fatto riferimento alle ritenute certificate.

Non e’ stata quindi fornita alcuna prova in proposito.

Con il terzo motivo denuncia la violazione del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis ed il vizio di motivazione in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo ed al superamento della soglia di punibilita’.

Dal dibattimento e’ emerso pacificamente che il (OMISSIS) e’ stato nominato liquidatore dell’ (OMISSIS) dopo la rimozione dei precedenti amministratori a seguito di provvedimenti giudiziari che avevano accertato lo svuotamento delle risorse finanziarie.

Era emersa, quindi, la crisi di liquidita’ dell’Ente nell’anno 2006.

La motivazione con cui la Corte ha ritenuto insussistente la causa di forza maggiore e’ apodittica, illogica e contraddittoria.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato nei termini di seguito indicati.

2. Il legislatore, nel reintrodurre la sanzione penale di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis con la Legge n. 311 del 2004, ha esplicitato in modo assolutamente chiaro che la sanzione penale trova applicazione soltanto sulle ritenute effettivamente operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti. Di qui il riferimento alle “certificazioni rilasciate ai sostituiti” in luogo della piu’ generica formula contenuta nel Decreto Legge n. 429 del 1982, articolo 2 conv. dalla Legge n. 516 del 1982 (“le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto o di imposta, sulle somme pagate …”). Se dunque la norma di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10 bis si propone di sanzionare l’omesso versamento, nel termine previsto, delle ritenute operate dal datore di lavoro, quale sostituto di imposta, sulle retribuzioni effettivamente corrisposte ai sostituiti, non vi e’ ragione per ritenere che la prova di cio’ debba ricavarsi solo dalle “certificazioni” senza possibilita’ di ricorrere ad “equipollenti”.

L’onere della prova delle certificazioni attestanti le ritenute operate, trattandosi di elemento costitutivo del reato, grava, senza dubbio alcuno, sulla pubblica accusa, anche se puo’ assolverlo sia mediante il ricorso a prove documentali o testimoniali oppure attraverso la prova indiziaria.

2.1. Il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale piu’ recente di questa Sezione, secondo cui non puo’ ritenersi indizio sufficiente (grave, preciso e concordante) la sola presentazione, da parte del datore di lavoro, del modello 770 (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 40526 del 8.4.2014, Rv. 260090).

Si evidenzia nella motivazione della predetta sentenza che l’orientamento contrario non possa essere condiviso “basandosi sostanzialmente su un presupposto fallace, e cioe’ che tutto quello che e’ stato dichiarato, sarebbe stato per cio’ stesso necessariamente anche certificato.

Il delitto in esame presenta una componente omissiva (il mancato versamento nel termine delle ritenute effettuate) ed una precedente componente commissiva consistente a sua volta in due distinte condotte: a) il versamento della retribuzione con l’effettuazione delle ritenute; b) il rilascio ai sostituiti delle certificazioni prima dello spirare del termine previsto per la presentazione della dichiarazione del sostituto d’imposta. Trattandosi di elementi costitutivi del reato (o, secondo una opinione meno convincente, di presupposti del reato) e’ onere dell’accusa fornire la prova della loro sussistenza. Ora, la presentazione del modello 770 puo’ costituire indizio sufficiente o prova dell’avvenuto versamento delle retribuzioni e della effettuazione delle ritenute, in quanto con tale modello il datore di lavoro dichiara di averle appunto effettuate. Non puo’ invece costituire altresi’ indizio sufficiente o prova di avere anche rilasciato le certificazioni ai sostituiti prima del termine previsto per presentare la dichiarazione, dal momento che tale modello non contiene anche la dichiarazione di avere tempestivamente emesso le certificazioni. Difatti, dall’esame dei modelli 770, ordinario e semplificato, emerge chiaramente che il sostituto dichiara: a) le somme versate soggette a ritenuta; b) l’aliquota applicata; c) le ritenute operate; d) le somme versate al Fisco. Da nessuna casella o dichiarazione contenuta nei modelli 770 emerge che il sostituto attesti altresi’ (sia pure indirettamente o implicitamente) di avere rilasciato ai sostituiti le relative certificazioni”.

2.2. Tanto premesso la Corte territoriale ha fondato la pronuncia di condanna sulla sola presentazione dei Mod. 770 da parte del ricorrente, senza peraltro neppure accertare, in concreto, se essi contenessero qualche riferimento all’avvenuto rilascio delle certificazioni.

Ne’ puo’ avere alcun rilievo in ordine a tale rilascio la testimonianza (OMISSIS), essendosi la teste limitata a confermare il pagamento delle retribuzioni, ma non il rilascio delle certificazioni.

3.Rimanendo assorbita ogni altra doglianza, la sentenza va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano, per nuovo esame alla luce del principio di diritto in precedenza richiamato.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Milano.