Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza 20 gennaio 2017, n. 2997

Il consenso della persona minorenne non incide sulla struttura del reato di pornografia minorile e dunque non lo esclude; tuttavia, il consenso ben potrebbe essere valutato quale ulteriore elemento a favore della formazione condivisa di un set fotografico destinato a rimanere nella esclusiva disponibilità dei due amanti. Il fatto che a notevole distanza di tempo uno solo di essi abbia divulgato una o più delle foto non prova di per sé l’iniziale intenzione divulgativa della condotta

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III PENALE

SENTENZA 20 gennaio 2017, n.2997

Ritenuto in fatto

Il sig. F.C. ricorre per l’annullamento della sentenza del 08/05/2014 della Corte di appello di Ancona che, decidendo sull’impugnazione da lui proposta avverso quella del 05/05/2011 resa dal G.u.p. del Tribunale di Pesaro a seguito di giudizio abbreviato, ha confermato l’affermazione della sua penale responsabilità per il reato continuato di cui agli artt. 81, cpv., 600-ter, comma 1, 600-quater, commi 1 e 2, c.p. e la condanna alla pena principale (diminuita per il rito) di tre anni di reclusione e 14.000,00 Euro di multa, oltre pene accessorie e il risarcimento del danno in favore della costituita parte civile.

Si contesta all’imputato: a) di aver prodotto materiale pornografico, fotografando, tra il (omissis) , la (allora) minorenne S.M. nel corso di un rapporto sessuale e mentre era nuda sul letto, e di averlo poi divulgato per via telematica inviando due fotografie a C.A.F. ; b) di essersi inoltre procurato circa 260 fotografie pornografiche realizzate utilizzando minori degli anni diciotto; fatto quest’ultimo contestato come accertato in (omissis) .

1.1. Con il primo motivo, deducendo la carenza dell’elemento psicologico del reato di cui all’art. 600-ter, comma 1, c.p., eccepisce, ai sensi dell’art. 606, lett. b), c.p.p., l’erronea applicazione della norma incriminatrice.

1.2. Con il secondo, riprendendo gli argomenti già spesi con il primo motivo, deduce che le fotografie erano state consensualmente scattate nell’ambito di un rapporto sentimentale – sessuale con la S. ed eccepisce, sotto questo ulteriore profilo, l’erronea applicazione dell’art. 600-ter, c.p..

1.3. Con il terzo motivo eccepisce, ai sensi dell’art. 606, lett. c) ed e), c.p.p., l’inutilizzabilità della prova relativa alla trasmissione delle fotografie perché carpite con l’inganno dal fidanzato della S. che, agendo di fatto alla stregua di un agente provocatore sotto copertura, aveva finto di essere una ragazza per farsi inviare le foto.

1.4. Con il quarto ed ultimo motivo eccepisce, ai sensi dell’art. 606, lett. b), c.p.p., la insussistenza oggettiva del reato di cui all’art. 600-quater, c.p..

Considerato in diritto

Il ricorso è fondato, limitatamente ai primi due motivi di ricorso, nei termini di seguito indicati; è inammissibile nel resto.

I primi tre motivi, comuni per l’oggetto, possono essere esaminati congiuntamente, ma lo scrutinio del terzo, di natura processuale, deve logicamente precedere quello degli altri.

3.1. È certo, stando alla lettura delle sentenze di merito, che l’imputato nel 2005 aveva avuto una relazione sentimentale con la S. (n. il (omissis) ) e che, durante una vacanza della ragazza a (…), i due si incontrarono in un albergo ove consumarono un rapporto sessuale durante il quale, con il pieno consenso della ragazza, furono scattate delle fotografie dal contenuto pornografico. Altre foto, che ritraevano la ragazza nuda, furono scattate la mattina seguente ed altre ancora furono invece inviate direttamente dalla ragazza all’imputato. Altre fotografie, invece, ritraevano la S. vestita, in ambienti anche esterni ed in pose del tutto normali. Dopo circa un anno e mezzo, nel (omissis) , il ragazzo della S. , C.A.F. , spacciandosi per una ragazza (tale ‘M. ‘) desiderosa di vedere fotografie nude di altre ragazze, aveva contattato via chat l’imputato chiedendogli di inviargli delle foto. L’imputato aderì alla richiesta inviando al C. /M. due fotografie di ragazze orientali delle quali però si è persa ogni traccia. Non pago, il C. aveva insistito affinché l’imputato inviasse fotografie di ragazze occidentali, nella speranza che inviasse proprio quelle della S. ; fu così che il F. inviò due foto della S. , tra quelle scattate in albergo, con il viso della ragazza oscurato, ma riconosciuto dal C. . All’esito della denunzia della persona offesa fu eseguita una perquisizione domiciliare a carico dell’imputato all’esito della quale furono rinvenute le fotografie della S. ma anche, per quanto qui interessa, le fotografie indicate al capo B della rubrica.

3.2. Questi, in sintesi, i fatti.

3.3. La tesi dell’inutilizzabilità della prova derivante dal comportamento del C. , illegittimamente atteggiatosi ad agente provocatore sotto copertura, è del tutto infondata e in ogni caso generica.

3.4. L’imputato, infatti, ha sempre ammesso (tanto che ne fa oggetto di specifica deduzione nei primi due motivi di ricorso) di aver inviato al C. (alias ‘M. ‘) due fotografie scattate alla S. durante il loro rapporto sessuale, sicché ogni questione sulla utilizzabilità della prova proveniente dal C. è decisamente sterile perché priva di conseguenze sul piano pratico, visto che l’informazione processuale rilevante (la divulgazione delle foto) appartiene al processo per altra via.

3.5. In ogni caso, l’art. 14, legge n. 269 del 1998, attribuisce alla polizia giudiziaria la facoltà di procedere all’acquisto simulato di materiale pornografico, regolamentando un’attività che, altrimenti, potrebbe integrare un’ipotesi di reato. La norma, peraltro, fa specifico riferimento all’acquisto, quale forma tipica di acquisizione, a titolo oneroso, di materiale pornografico, non ad altre forme di emersione del fenomeno, come, per esempio, la semplice richiesta, sollecitazione o acquisizione di documenti dal contenuto (nel caso di specie) pedopornografico.

3.6. Il fatto che un privato, nell’ambito di rapporti tra privati, solleciti, anche se sotto falso nome, la consegna di materiale pedopornografico al solo fine di documentarne il possesso e denunziare l’autore, non pone il problema della utilizzabilità della relativa prova, bensì della possibilità di scriminare la condotta del ‘provocatore’ che, attribuendosi peraltro una falsa identità, istighi la consumazione del reato di divulgazione di quel materiale, potenzialmente concorrendo in esso.

3.7. La questione, dunque, riguarda le modalità di assunzione della relativa prova testimoniale (se ai sensi dell’art. 210, c.p.p., e con le avvertenze di cui all’art. 63, c.p.p., oppure no) ed è perciò tutt’affatto diversa da quella posta con il terzo motivo di ricorso (oltre che irrilevante, avendo l’imputato optato comunque per il giudizio abbreviato).

3.8. Quel che piuttosto caratterizza la presente vicenda è il fatto che le fotografie furono consensualmente scattate (anche reciprocamente) nell’ambito di un normale rapporto affettivo – sessuale e che solo a distanza di un anno e mezzo ne furono trasmesse due.

3.9. All’epoca del fatto così come contestato (luglio 2005), l’art. 600-ter, così recitava: ‘Chiunque sfrutta minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico è punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da Euro 25.822 a Euro 258.228’. La condotta di divulgazione (anche se il giudice di primo grado ne fa autonomo motivo di condanna) non era punita come tale e quella tenuta nel caso di specie è successiva alla data di consumazione del reato.

3.10. La Corte di appello se ne avvede ma ne fa argomento per disattendere la tesi difensiva secondo cui all’epoca del fatto non era sufficiente il dolo generico, ma era necessario il dolo specifico. I Giudici distrettuali, infatti, obiettano che comunque l’imputato successivamente alla loro produzione divulgò le fotografie e che la sua condotta era tutt’altro che occasionale, e adduce a sostegno l’insegnamento di questa Corte secondo cui ‘poiché il delitto di pornografia minorile di cui al primo comma dell’art. 600-ter c.p. – mediante il quale l’ordinamento appresta una tutela penale anticipata della libertà sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del suo corpo e l’immissione nel circuito perverso della pedofilia – ha natura di reato di pericolo concreto, la condotta di chi impieghi uno o più minori per produrre spettacoli o materiali pornografici è punibile, salvo l’ipotizzabilità di altri reati, quando abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto. È compito del giudice accertare di volta in volta la configurabilità del predetto pericolo, facendo ricorso ad elementi sintomatici della condotta quali l’esistenza di una struttura organizzativa anche rudimentale atta a corrispondere alle esigenze di mercato dei pedofili, il collegamento dell’agente con soggetti pedofili potenziali destinatari del materiale pornografico, la disponibilità materiale di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione, anche telematica idonei a diffondere il materiale pornografico in cerchie più o meno vaste di destinatari, l’utilizzo contemporaneo o differito nel tempo di più minori per la produzione del materiale pornografico dovendosi considerare la pluralità di minori impiegati non elemento costitutivo del reato ma indice sintomatico della pericolosità concreta della condotta -, i precedenti penali, la condotta antecedente e le qualità soggettive del reo, quando siano connotati dalla diffusione commerciale di pornografia minorile nonché gli altri indizi significativi suggeriti dall’esperienza; ed ha di conseguenza escluso la ricorrenza del concreto pericolo di diffusione del materiale in un’ipotesi in cui l’agente aveva realizzato e detenuto alcune fotografie pornografiche che ritraevano un minorenne, consenziente, per uso puramente ‘affettivo’, anche se perverso)’ (Sez. U, n. 13 del 31/05/2000, Rv. 216337).

3.11. Ora, non v’è dubbio che dai comportamenti successivi al fatto si possa trarre valido argomento di prova circa la sussistenza del dolo. Tuttavia, osserva il Collegio, ciò non può valere a spostare in avanti un elemento costitutivo del reato che deve sussistere al momento esatto della sua consumazione.

3.12. Da questo punto di vista la motivazione della Corte è insufficiente, in qualche modo contraddittoria e avulsa dal contesto in cui la condotta fu tenuta, sia perché lo stesso elemento utilizzato per avvalorare lo scopo divulgativo dell’azione può essere utilizzato per affermare l’esatto contrario, visto che come detto – dal momento in cui le foto furono scattate a quello in cui furono consegnate al C. , peraltro dietro notevole insistenza di questi, era passato oltre un anno e mezzo; sia perché il contesto relazionale nel quale la condotta fu tenuta rimane completamente sullo sfondo nella valutazione che i Giudici fanno dello scopo che aveva animato l’imputato nel ritrarre la ragazza durante i loro rapporti.

3.13. È vero, come afferma la Corte di appello, che il consenso della persona minorenne non incide sulla struttura del reato e dunque non lo esclude, tuttavia, nel caso di specie, il consenso ben potrebbe essere valutato quale ulteriore elemento a favore della formazione condivisa di un set fotografico destinato a rimanere nella esclusiva disponibilità dei due amanti. Il fatto che a notevole distanza di tempo uno solo di essi abbia divulgato una o più delle foto non prova di per sé l’iniziale intenzione divulgativa della condotta. Occorre uno sforzo motivazionale maggiore che, escludendo autonoma rilevanza penale alla condotta di divulgazione, attribuisca a quest’ultima sicura ed univoca valenza sintomatica dell’esistenza della iniziale volontà di divulgare le fotografie scattate nell’ambito di un normale rapporto affettivo e sessuale.

3.14. Per questa ragione i due iniziali motivi di ricorso sono fondati e la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Perugia per nuovo esame sul punto.

Il quarto motivo di ricorso è inammissibile perché generico e proposto per motivi non consentiti dalla legge.

4.1. L’imputato ripropone l’analogo motivo di appello dal quale mutua inammissibili deduzioni fattuali a sostegno dell’eccepita insussistenza del reato di cui al capo B della rubrica.

4.2. Le spese relative alla presente fase di giudizio saranno eventualmente liquidate a favore della parte civile in sede di giudizio di rinvio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata relativamente al reato sub a), con rinvio alla Corte di appello di Perugia.

Dichiara il ricorso inammissibile nel resto