Suprema Corte di Cassazione
sezione III
ordinanza 19 febbraio 2014, n. 7765
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIALE Aldo – Presidente
Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere
Dott. AMORESANO Silvio – Consigliere
Dott. MULLIRI Guicla – Consigliere
Dott. GAZZARA Santi – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 1440/2012 GIUDICE UDIENZA PRELIMINARE di TRENTO, del 17/07/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 07/11/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANTI GAZZARA;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Fulvio Baldi, che ha concluso per il rigetto;
Udito il difensore Avv. (OMISSIS), il quale nell’interesse del (OMISSIS), ha concluso insistendo in ricorso e chiedendo l’annullamento senza rinvio della impugnata sentenza.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIALE Aldo – Presidente
Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere
Dott. AMORESANO Silvio – Consigliere
Dott. MULLIRI Guicla – Consigliere
Dott. GAZZARA Santi – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 1440/2012 GIUDICE UDIENZA PRELIMINARE di TRENTO, del 17/07/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 07/11/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANTI GAZZARA;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Fulvio Baldi, che ha concluso per il rigetto;
Udito il difensore Avv. (OMISSIS), il quale nell’interesse del (OMISSIS), ha concluso insistendo in ricorso e chiedendo l’annullamento senza rinvio della impugnata sentenza.
RITENUTO IN FATTO
Il G.I.P. del Tribunale di Trento, con sentenza del 17.7.2012 pronunziata in esito a giudizio celebrato con il rito abbreviato, ha affermato la responsabilita’ penale di (OMISSIS) in ordine al reato di cui:
– all’articolo 110 c.p., e Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a), poiche’, in qualita’ di geometra comunale responsabile del procedimento amministrativo per il rilascio della concessione edilizia – in variazione essenziale rispetto alla concessione edilizia rilasciata il 15-10-2009 alla s.r.l. ” (OMISSIS)” per un intervento di ristrutturazione ed in contrasto con l’articolo 32 delle norme di attuazione del PRG del Comune di (OMISSIS) – concorreva nell’effettuazione della demolizione della parete perimetrale est dell’edificio principale da ristrutturare, non avendo rilevato, colposamente, nelle tavole allegate dalla societa’ al progetto, la volonta’ implicita di procedere a detta demolizione non consentita dalle previsioni di piano, esprimendo pareri favorevoli (il 17 luglio ed il 21 agosto 2009) al rilascio del titolo abilitativo – in (OMISSIS) e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, lo ha condannato alla pena di euro 4.000,00 di ammenda, concedendo il beneficio della non – menzione.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l’imputato, il quale ha eccepito:
– Vizio di motivazione e violazione dell’articolo 40 c.p..
Secondo la prospettazione difensiva il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a), prevede una fattispecie contravvenzionale di mera condotta a forma libera, che non potrebbe “essere estesa ai funzionali degli enti pubblici che rilasciano le autorizzazioni o ancor di piu’ a coloro che hanno istruito la pratica” nel corso dell’iter amministrativo per il rilascio del titolo abilitativo.
Il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 27, a sua volta, “prevede l’obbligo di vigilanza e quindi individua una posizione di controllo; non costituisce, pero’, fattispecie autonoma di reato ne’ determina responsabilita’ a titolo di concorso”; tale norma, inoltre, “non determina un obbligo giuridico di impedire l’evento descritto nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a)”. Non sarebbe applicabile pertanto, nella specie, la previsione dell’articolo 40 cpv. c.p., stante l’insussistenza di un obbligo giuridico siffatto.
Osserva a quest’ultimo riguardo il ricorrente che l’articolo 40 cpv. c.p., stabilisce che non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo, intendendo cosi’ estendere la punibilita’ della condotta illecita a carico di determinati soggetti per eventi che colpiscono altre persone e che non sono da loro procurati, purche’ conseguenti all’azione di terzi o di altri fattori anche di natura accidentale, ma che pure si sarebbero evitati se fosse stato posto in essere un intervento teso ad eliminare la lesione del bene messo in pericolo, intervento richiesto come doveroso da una norma che imponga a tali soggetti di attivarsi. Deve quindi individuarsi, per ritenere configurabile la responsabilita’ ex articolo 40 cpv. c.p., un’omissione; mentre si e’ al di fuori di tale previsione normativa nel caso in cui l’agente abbia posto in essere una condotta commissiva, contribuendo con essa alla produzione dell’evento: cosa che e’ accaduta nella fattispecie in esame, ove il sostanziale riferimento accusatorio e’ ad una condotta commissiva per avere consentito la esecuzione di lavori contra legem attraverso la redazione di una relazione tecnica favorevole al rilascio della concessione edilizia.
– Violazione di legge e vizio di motivazione in punto di riscontro della sussistenza dell’elemento soggettivo del reato, in quanto il Tribunale si sarebbe limitato ad attribuire ad esso ricorrente “una generica condotta omissiva senza evidenziare alcun collegamento con gli autori del reato se non per un generico richiamo, nel capo di imputazione, all’articolo 110 c.p.”.
– La impossibilita’ di ricomprendere la condotta contestata nella previsione incriminatrice di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a), poiche’ la demolizione e ricostruzione di un tratto di muratura perimetrale non puo’ ritenersi in contrasto con la definizione di “ristrutturazione edilizia” fornita dal Testo Unico statale ma anche con quella rinvenibile nella legislazione provinciale (leggi n. 22/1991 e n. 1/2008), sicche’ l’intervento demolitorio eseguito nella specie ben avrebbe potuto essere legittimamente autorizzato.
– all’articolo 110 c.p., e Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a), poiche’, in qualita’ di geometra comunale responsabile del procedimento amministrativo per il rilascio della concessione edilizia – in variazione essenziale rispetto alla concessione edilizia rilasciata il 15-10-2009 alla s.r.l. ” (OMISSIS)” per un intervento di ristrutturazione ed in contrasto con l’articolo 32 delle norme di attuazione del PRG del Comune di (OMISSIS) – concorreva nell’effettuazione della demolizione della parete perimetrale est dell’edificio principale da ristrutturare, non avendo rilevato, colposamente, nelle tavole allegate dalla societa’ al progetto, la volonta’ implicita di procedere a detta demolizione non consentita dalle previsioni di piano, esprimendo pareri favorevoli (il 17 luglio ed il 21 agosto 2009) al rilascio del titolo abilitativo – in (OMISSIS) e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, lo ha condannato alla pena di euro 4.000,00 di ammenda, concedendo il beneficio della non – menzione.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l’imputato, il quale ha eccepito:
– Vizio di motivazione e violazione dell’articolo 40 c.p..
Secondo la prospettazione difensiva il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a), prevede una fattispecie contravvenzionale di mera condotta a forma libera, che non potrebbe “essere estesa ai funzionali degli enti pubblici che rilasciano le autorizzazioni o ancor di piu’ a coloro che hanno istruito la pratica” nel corso dell’iter amministrativo per il rilascio del titolo abilitativo.
Il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 27, a sua volta, “prevede l’obbligo di vigilanza e quindi individua una posizione di controllo; non costituisce, pero’, fattispecie autonoma di reato ne’ determina responsabilita’ a titolo di concorso”; tale norma, inoltre, “non determina un obbligo giuridico di impedire l’evento descritto nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a)”. Non sarebbe applicabile pertanto, nella specie, la previsione dell’articolo 40 cpv. c.p., stante l’insussistenza di un obbligo giuridico siffatto.
Osserva a quest’ultimo riguardo il ricorrente che l’articolo 40 cpv. c.p., stabilisce che non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo, intendendo cosi’ estendere la punibilita’ della condotta illecita a carico di determinati soggetti per eventi che colpiscono altre persone e che non sono da loro procurati, purche’ conseguenti all’azione di terzi o di altri fattori anche di natura accidentale, ma che pure si sarebbero evitati se fosse stato posto in essere un intervento teso ad eliminare la lesione del bene messo in pericolo, intervento richiesto come doveroso da una norma che imponga a tali soggetti di attivarsi. Deve quindi individuarsi, per ritenere configurabile la responsabilita’ ex articolo 40 cpv. c.p., un’omissione; mentre si e’ al di fuori di tale previsione normativa nel caso in cui l’agente abbia posto in essere una condotta commissiva, contribuendo con essa alla produzione dell’evento: cosa che e’ accaduta nella fattispecie in esame, ove il sostanziale riferimento accusatorio e’ ad una condotta commissiva per avere consentito la esecuzione di lavori contra legem attraverso la redazione di una relazione tecnica favorevole al rilascio della concessione edilizia.
– Violazione di legge e vizio di motivazione in punto di riscontro della sussistenza dell’elemento soggettivo del reato, in quanto il Tribunale si sarebbe limitato ad attribuire ad esso ricorrente “una generica condotta omissiva senza evidenziare alcun collegamento con gli autori del reato se non per un generico richiamo, nel capo di imputazione, all’articolo 110 c.p.”.
– La impossibilita’ di ricomprendere la condotta contestata nella previsione incriminatrice di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a), poiche’ la demolizione e ricostruzione di un tratto di muratura perimetrale non puo’ ritenersi in contrasto con la definizione di “ristrutturazione edilizia” fornita dal Testo Unico statale ma anche con quella rinvenibile nella legislazione provinciale (leggi n. 22/1991 e n. 1/2008), sicche’ l’intervento demolitorio eseguito nella specie ben avrebbe potuto essere legittimamente autorizzato.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Appare opportuna, per una migliore comprensione della vicenda, una ricostruzione sintetica dei fatti.
Il Tribunale ha evidenziato che:
a) Il (OMISSIS) non ha rilasciato la concessione edilizia in oggetto (non e’, infatti, il dirigente o responsabile del competente ufficio comunale deputato all’adozione del titolo abilitativo edilizio) ma ha provveduto ad istruire la relativa pratica quale tecnico nominato come responsabile del procedimento.
b) L’intervento edilizio in questione ha riguardato la ristrutturazione di un edificio ricadente pro parte, secondo le previsioni del PRG, in sottozone A/4 ed A/5.
c) (OMISSIS), compiuta l’istruttoria, aveva redatto (in data 17-7-2009) una proposta favorevole al rilascio del provvedimento finale, attestando che i progetti con contrastavano con la pianificazione urbanistica vigente o adottata.
d) La commissione edilizia comunale, pero’ (in data 29-7-2009), aveva respinto la domanda osservando che la previsione di un nuovo volume addossato sul lato est dell’immobile principale, in sostituzione di una barchessa (tettoia-fienile annessa a casa colonica) esistente, non era sufficientemente integrata nelle forme e nelle finiture con il resto dell’edificio e con il contesto storico dello stesso. Aveva prospettato, pertanto, di riproporre con altre soluzioni quel corpo edilizio, evitando tipologie e materiali in contrasto con l’ambito architettonico, attraverso elaborati progettuali modificati in tal senso.
Dalle tavole di progetto successivamente presentate si sarebbe potuto dedurre, per l’esistenza di “difformita’ tra le sezioni e le piante”, che – con previsione innovativa – le pareti perimetrali dell’edificio principale in sottozona A/4 verso est dovessero essere demolite per consentire la realizzazione di un garage interrato. Tale demolizione non era consentita ai sensi dell’articolo 32 delle norme di attuazione del PRG vigente ma (OMISSIS) aveva ribadito la proposta favorevole in data 21-8-2009.
2. In relazione alla vicenda dianzi delineata la difesa aveva sostenuto che nessun addebito potesse essere mosso al tecnico comunale poiche’, dopo la presentazione delle nuove tavole di progetto, al (OMISSIS) sarebbe spettato esclusivamente il compito di verificare se la parte di cui era prevista la demolizione e ricostruzione in sottozona A/5 fosse ben integrata con la restante parte dell’edificio e cio’ in quanto egli sarebbe stato tenuto a controllare solo quella parte progettuale che aveva costituito oggetto della valutazione negativa da parte della commissione edilizia.
A giudizio del Tribunale, invece, il tecnico aveva l’obbligo di riesaminare il progetto nella sua interezza, perche’ solo a seguito di un tale riesame integrale avrebbe potuto verificare la conformita’ del complessivo intervento alle disposizioni normative ed alle prescrizioni di piano e sarebbe stato in grado di percepire – tenuto conto della evidente “discordanza tra le tavole che descrivono i punti e le tavole che descrivono le sezioni” (accertata inconfutabilmente in dibattimento attraverso le deposizioni rese dai testi (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS)) – la ambiguita’ della documentazione tecnica di nuova produzione e la illegittimita’ della demolizione che parte dei documenti sembrava rappresentare in zona ove essa non era consentita.
Da cio’ il Tribunale ha fatto discendere connotazioni di colpa nel comportamento del (OMISSIS), ravvisando a suo carico un comportamento omissivo connotato o da negligenza (mancata verifica dei nuovi elaborati) o da imperizia (mancato rilievo delle anomalie discendenti dalla presentazione di tavole progettuali contrastanti delle quali non era stata richiesta la giustificazione dei contrasti).
Tale comportamento, nel caso sia della negligenza sia dell’imperizia, si era inserito causalmente nella serie dei fatti che hanno portato alla realizzazione di un abuso edilizio, sicche’ il Tribunale ha ascritto al (OMISSIS) di avere concorso a tale abuso ritenendo che egli abbia violato, unitamente ai realizzatori dell’opera, la previsione incriminatrice del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a).
3. A fronte dei motivi di ricorso, compendiati nella parte espositiva, rivolti a contestare le argomentazioni svolte dal Tribunale, ritiene questo Collegio di svolgere le seguenti considerazioni.
3.1 Nei reati urbanistici possono eventualmente concorrere anche gli organi pubblici deputati al controllo sugli interventi di trasformazione del suolo posti in essere da privati (vedi gia’ – con riferimento al previgente Legge n. 47 del 1985, articolo 6, – Cass., sez. 3: 23.2.1987, Pezzoli e 21.9.1988, Maglione) e l’ipotesi piu’ frequente di concorso con i soggetti che si trovino in possesso delle particolari qualita’ soggettive indicate dall’articolo 29 del Testo Unico dell’edilizia e’ quella del rilascio di un atto amministrativo illegittimo per contrasto con disposizioni di legge o di regolamento ovvero con le previsioni degli strumenti urbanistici.
La responsabilita’ penale a titolo di concorso nel reato edilizio essendo stata ritenuta la possibilita’ di ravvisare contestualmente anche il delitto di abuso di ufficio ex articolo 323 c.p., puo’ configurarsi non soltanto a carico del soggetto che rilascia l’atto abilitativo illegittimo ma anche nei confronti di funzionari pubblici che svolgano in modo dolosamente infedele attivita’ di carattere istnittorio nel procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del titolo (vedi: Cass., sez. 5, 18.12.1991, Morroni e, con riferimento ad un’ipotesi di lottizzazione abusiva, Cass., sez. 3, 14.6.2002, Drago).
3.2 L’ipotesi piu’ frequente di concorso del funzionario pubblico nel reato edilizio e’ caratterizzata dalla presenza di un comportamento infedele per dolo, ma non puo’ escludersi la possibile corresponsabilita’ del funzionario anche in relazione a condotte meramente colpose e questa Corte ha gia’ ritenuto possibile configurare una illegittimita’ parziale di una concessione edilizia (limitata alle sole opere contrastanti con il regolamento edilizio) come fonte di responsabilita’ penale degli operatori pubblici che abbiano contribuito a darvi causa per inosservanza della norma regolamentare, Legge n. 10 del 1977, ex articolo 17, lettera a), (vedi Cass., sez. 3, 10.1.1984, Tortorella).
3.3 L’esistenza di una “posizione di garanzia che trova il proprio fondamento normativo nell’articolo 40 c.p.” e’ stata inoltre ravvisata, nei confronti del dirigente dell’area tecnica comunale che abbia rilasciato una concessione edilizia illegittima, da Cass., sez. 3, 25.3.2004, D’Ascanio.
4. Nella fattispecie in esame inconferenti sono le argomentazioni riferite in ricorso all’articolo 40 cpv. c.p., perche’ il Tribunale non ha ravvisato una posizione di garanzia riferita al tecnico che ha proceduto alla mera istruttoria della pratica edilizia, al quale sicuramente non spetta un obbligo di vigilanza sull’attivita’ urbanistico – edilizia svolgentesi nel territorio comunale.
E’ stata affermata, invece, la responsabilita’ del (OMISSIS) a titolo di concorso con la parte che ha realizzato la demolizione non consentita, ma cio’ e’ stato correlato al deposito di tavole processuali che lo stesso Tribunale ha definito “ambigue” ed idonee ad indurre “qualche dubbio interpretativo”, omettendo di valutare adeguatamente, pero’, quali fossero le motivazioni per le quali il dirigente del competente ufficio comunale – al quale spetta in via definitiva l’accertamento della conformita’ dell’opera “alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico u’ edilizia vigente” (Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, ex articolo 12, comma 1 – avesse ritenuto di rilasciare la concessione edilizia e quale incidenza causale sul provvedimento finale del dirigente dovesse riconnettersi alla formulazione concreta della proposta positiva del responsabile del procedimento.
Deve altresi’ rilevarsi che all’imputato e’ stato contestato di avere concorso in una demolizione parziale del manufatto preesistente che non era consentita dalla pianificazione generale, ma anche che cio’ era avvenuta “in variazione essenziale rispetto alla concessione edilizia del 15.10.2009”.
Da tanto potrebbe razionalmente dedursi che quel titolo abilitativo non autorizzava la demolizione e cio’ escluderebbe radicalmente ogni responsabilita’ del (OMISSIS). Il punto pero’ non e’ stato chiarito dal giudice del merito, che avrebbe dovuto anzitutto esaminare il contenuto effettivo della concessione edilizia e pervenire all’interpretazione della stessa sulla base della sua formulazione testuale.
5. Si impone, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Trento, per nuovo esame alla stregua delle osservazioni dinanzi svolte.
Il Tribunale ha evidenziato che:
a) Il (OMISSIS) non ha rilasciato la concessione edilizia in oggetto (non e’, infatti, il dirigente o responsabile del competente ufficio comunale deputato all’adozione del titolo abilitativo edilizio) ma ha provveduto ad istruire la relativa pratica quale tecnico nominato come responsabile del procedimento.
b) L’intervento edilizio in questione ha riguardato la ristrutturazione di un edificio ricadente pro parte, secondo le previsioni del PRG, in sottozone A/4 ed A/5.
c) (OMISSIS), compiuta l’istruttoria, aveva redatto (in data 17-7-2009) una proposta favorevole al rilascio del provvedimento finale, attestando che i progetti con contrastavano con la pianificazione urbanistica vigente o adottata.
d) La commissione edilizia comunale, pero’ (in data 29-7-2009), aveva respinto la domanda osservando che la previsione di un nuovo volume addossato sul lato est dell’immobile principale, in sostituzione di una barchessa (tettoia-fienile annessa a casa colonica) esistente, non era sufficientemente integrata nelle forme e nelle finiture con il resto dell’edificio e con il contesto storico dello stesso. Aveva prospettato, pertanto, di riproporre con altre soluzioni quel corpo edilizio, evitando tipologie e materiali in contrasto con l’ambito architettonico, attraverso elaborati progettuali modificati in tal senso.
Dalle tavole di progetto successivamente presentate si sarebbe potuto dedurre, per l’esistenza di “difformita’ tra le sezioni e le piante”, che – con previsione innovativa – le pareti perimetrali dell’edificio principale in sottozona A/4 verso est dovessero essere demolite per consentire la realizzazione di un garage interrato. Tale demolizione non era consentita ai sensi dell’articolo 32 delle norme di attuazione del PRG vigente ma (OMISSIS) aveva ribadito la proposta favorevole in data 21-8-2009.
2. In relazione alla vicenda dianzi delineata la difesa aveva sostenuto che nessun addebito potesse essere mosso al tecnico comunale poiche’, dopo la presentazione delle nuove tavole di progetto, al (OMISSIS) sarebbe spettato esclusivamente il compito di verificare se la parte di cui era prevista la demolizione e ricostruzione in sottozona A/5 fosse ben integrata con la restante parte dell’edificio e cio’ in quanto egli sarebbe stato tenuto a controllare solo quella parte progettuale che aveva costituito oggetto della valutazione negativa da parte della commissione edilizia.
A giudizio del Tribunale, invece, il tecnico aveva l’obbligo di riesaminare il progetto nella sua interezza, perche’ solo a seguito di un tale riesame integrale avrebbe potuto verificare la conformita’ del complessivo intervento alle disposizioni normative ed alle prescrizioni di piano e sarebbe stato in grado di percepire – tenuto conto della evidente “discordanza tra le tavole che descrivono i punti e le tavole che descrivono le sezioni” (accertata inconfutabilmente in dibattimento attraverso le deposizioni rese dai testi (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS)) – la ambiguita’ della documentazione tecnica di nuova produzione e la illegittimita’ della demolizione che parte dei documenti sembrava rappresentare in zona ove essa non era consentita.
Da cio’ il Tribunale ha fatto discendere connotazioni di colpa nel comportamento del (OMISSIS), ravvisando a suo carico un comportamento omissivo connotato o da negligenza (mancata verifica dei nuovi elaborati) o da imperizia (mancato rilievo delle anomalie discendenti dalla presentazione di tavole progettuali contrastanti delle quali non era stata richiesta la giustificazione dei contrasti).
Tale comportamento, nel caso sia della negligenza sia dell’imperizia, si era inserito causalmente nella serie dei fatti che hanno portato alla realizzazione di un abuso edilizio, sicche’ il Tribunale ha ascritto al (OMISSIS) di avere concorso a tale abuso ritenendo che egli abbia violato, unitamente ai realizzatori dell’opera, la previsione incriminatrice del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a).
3. A fronte dei motivi di ricorso, compendiati nella parte espositiva, rivolti a contestare le argomentazioni svolte dal Tribunale, ritiene questo Collegio di svolgere le seguenti considerazioni.
3.1 Nei reati urbanistici possono eventualmente concorrere anche gli organi pubblici deputati al controllo sugli interventi di trasformazione del suolo posti in essere da privati (vedi gia’ – con riferimento al previgente Legge n. 47 del 1985, articolo 6, – Cass., sez. 3: 23.2.1987, Pezzoli e 21.9.1988, Maglione) e l’ipotesi piu’ frequente di concorso con i soggetti che si trovino in possesso delle particolari qualita’ soggettive indicate dall’articolo 29 del Testo Unico dell’edilizia e’ quella del rilascio di un atto amministrativo illegittimo per contrasto con disposizioni di legge o di regolamento ovvero con le previsioni degli strumenti urbanistici.
La responsabilita’ penale a titolo di concorso nel reato edilizio essendo stata ritenuta la possibilita’ di ravvisare contestualmente anche il delitto di abuso di ufficio ex articolo 323 c.p., puo’ configurarsi non soltanto a carico del soggetto che rilascia l’atto abilitativo illegittimo ma anche nei confronti di funzionari pubblici che svolgano in modo dolosamente infedele attivita’ di carattere istnittorio nel procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del titolo (vedi: Cass., sez. 5, 18.12.1991, Morroni e, con riferimento ad un’ipotesi di lottizzazione abusiva, Cass., sez. 3, 14.6.2002, Drago).
3.2 L’ipotesi piu’ frequente di concorso del funzionario pubblico nel reato edilizio e’ caratterizzata dalla presenza di un comportamento infedele per dolo, ma non puo’ escludersi la possibile corresponsabilita’ del funzionario anche in relazione a condotte meramente colpose e questa Corte ha gia’ ritenuto possibile configurare una illegittimita’ parziale di una concessione edilizia (limitata alle sole opere contrastanti con il regolamento edilizio) come fonte di responsabilita’ penale degli operatori pubblici che abbiano contribuito a darvi causa per inosservanza della norma regolamentare, Legge n. 10 del 1977, ex articolo 17, lettera a), (vedi Cass., sez. 3, 10.1.1984, Tortorella).
3.3 L’esistenza di una “posizione di garanzia che trova il proprio fondamento normativo nell’articolo 40 c.p.” e’ stata inoltre ravvisata, nei confronti del dirigente dell’area tecnica comunale che abbia rilasciato una concessione edilizia illegittima, da Cass., sez. 3, 25.3.2004, D’Ascanio.
4. Nella fattispecie in esame inconferenti sono le argomentazioni riferite in ricorso all’articolo 40 cpv. c.p., perche’ il Tribunale non ha ravvisato una posizione di garanzia riferita al tecnico che ha proceduto alla mera istruttoria della pratica edilizia, al quale sicuramente non spetta un obbligo di vigilanza sull’attivita’ urbanistico – edilizia svolgentesi nel territorio comunale.
E’ stata affermata, invece, la responsabilita’ del (OMISSIS) a titolo di concorso con la parte che ha realizzato la demolizione non consentita, ma cio’ e’ stato correlato al deposito di tavole processuali che lo stesso Tribunale ha definito “ambigue” ed idonee ad indurre “qualche dubbio interpretativo”, omettendo di valutare adeguatamente, pero’, quali fossero le motivazioni per le quali il dirigente del competente ufficio comunale – al quale spetta in via definitiva l’accertamento della conformita’ dell’opera “alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico u’ edilizia vigente” (Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, ex articolo 12, comma 1 – avesse ritenuto di rilasciare la concessione edilizia e quale incidenza causale sul provvedimento finale del dirigente dovesse riconnettersi alla formulazione concreta della proposta positiva del responsabile del procedimento.
Deve altresi’ rilevarsi che all’imputato e’ stato contestato di avere concorso in una demolizione parziale del manufatto preesistente che non era consentita dalla pianificazione generale, ma anche che cio’ era avvenuta “in variazione essenziale rispetto alla concessione edilizia del 15.10.2009”.
Da tanto potrebbe razionalmente dedursi che quel titolo abilitativo non autorizzava la demolizione e cio’ escluderebbe radicalmente ogni responsabilita’ del (OMISSIS). Il punto pero’ non e’ stato chiarito dal giudice del merito, che avrebbe dovuto anzitutto esaminare il contenuto effettivo della concessione edilizia e pervenire all’interpretazione della stessa sulla base della sua formulazione testuale.
5. Si impone, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Trento, per nuovo esame alla stregua delle osservazioni dinanzi svolte.
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Trento.
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