Corte di Cassazione, sezione II penale, sentenza 3 gennaio 2017, n. 223

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Da annullare la custodia cautelare in carcere quando l’udienza per la convalida dell’arresto si sia tenuta il giorno precedente, per cui il difensore non aveva potuto partecipare all’udienza con evidente violazione dei diritti alla difesa

Suprema Corte di Cassazione

sezione II penale

sentenza 3 gennaio 2017, n. 223

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMMINO Matilde – Presidente

Dott. DE CRESCIENZO Ugo – Consigliere

Dott. COSCIONI G. – rel. Consigliere

Dott. PACILLI G. A. R. – Consigliere

Dott. RECCHIONE Sandra – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

avverso la ordinanza n.11356/2016 in data 25/07/2016 del Tribunale di Roma;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. GIUSEPPE COSCIONI;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. LORI Perla che ha concluso chiedendo l’annullamento dell’ordinanza impugnata; udito il difensore dell’indagato, Avv. (OMISSIS), che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso, associandosi alla richiesta del Procuratore Generale.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 25 luglio 2016, il Tribunale di Roma convalidava l’arresto di (OMISSIS), indagato per il reato di cui all’articolo 629 c.p., commi 1 e 2 e articolo 628 c.p., comma 3, n. 1 ed applicava nei confronti dello stesso la misura della custodia cautelare in carcere.

1.1 Avverso l’ordinanza di convalida ricorre per cassazione (OMISSIS), deducendo, quale unico motivo, che l’avviso al suo difensore di fiducia era stato dato per l’udienza del 26 luglio 2016, mentre in realta’ l’udienza per la convalida dell’arresto si era tenuta il giorno precedente, 25 luglio, per cui il difensore non aveva potuto partecipare all’udienza, con palese violazione dei diritti della difesa.

CONSIDERATO IN DIRITTO

2. Il ricorso e’ fondato.

2.1 Come statuito dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598 l’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato, integra una nullita’ assoluta ai sensi dell’articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c) e articolo 179 c.p.p., comma 1, quando di esso e’ obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d’ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex articolo 97 c.p.p., comma 4, (In motivazione, la Suprema Corte ha, in particolare, evidenziato che ove, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall’interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d’ufficio, viene ad essere leso il diritto dell’imputato “ad avere un difensore di sua scelta”, riconosciuto dall’articolo 6, comma 3, lettera c), della Convenzione europea dei diritti dell’uomo); nel caso in esame, deve essere assimilato all’omesso avviso al difensore di fiducia l’avviso dato per una data successiva a quella in cui si e’ effettivamente tenuta l’udienza, essendo stato in tal modo impedito al difensore di partecipare alla stessa.

Si deve poi considerare che la giurisprudenza di legittimita’ ha chiarito che le misure coercitive applicate contestualmente al provvedimento di convalida del fermo o dell’arresto, pur se collegate con la misura precautelare, non sono con la stessa in rapporto di connessione essenziale, sicche’ la nullita’ della convalida non si estende all’ordinanza impositiva delle misure coercitive (Sez. U, Sentenza n. 17 del 14/07/1999, Rv. 214238). Nell’alveo dell’orientamento ora richiamato si registrano successive decisioni delle sezioni semplici, ove si e’ specificamente considerato che l’eventuale nullita’ dell’interrogatorio di garanzia, in sede di udienza di convalida dell’arresto, per omesso avviso ad uno dei difensori di fiducia, non determina la nullita’ dell’ordinanza che dispone la misura della custodia cautelare; cio’ in quanto il provvedimento di convalida dell’arresto e l’ordinanza con la quale viene disposta una misura cautelare costituiscono due provvedimenti distinti del tutto indipendenti ed autonomi, ciascuno soggetto ad uno specifico mezzo di impugnazione, aventi presupposti e finalita’ diverse. L’impugnazione della convalida, infatti, tende a fare accertare l’illegittimita’ della misura precautalare. Diversamente, la richiesta di riesame dell’ordinanza che dispone la misura cautelare puo’ essere diretta ad ottenere la revoca o la modifica del provvedimento per la mancanza dei presupposti che ne rendono legittima l’adozione. In tale ambito ricostruttivo, si e’ affermato il principio in base al quale l’eventuale nullita’ dell’udienza di convalida prevista dall’articolo 391 c.p.p. non travolge anche l’ordinanza di imposizione di una misura cautelare, che resta un provvedimento del tutto autonomo, pur se inserito nel corpo del medesimo documento; con la precisazione che dall’autonomia dell’ordinanza che applica una misura cautelare rispetto alla convalida dell’arresto o del fermo discende la diversita’ dei rimedi impugnatori approntati dall’ordinamento. (cfr. Sez. 6, Sentenza n. 6761 del 07/11/2013, dep. 12/02/2014, Rv. 258993; Sez. 4, Sentenza n. 5740 del 05/12/2007, dep. 06/02/2008, Rv. 239031; Sez. 1, Ordinanza n. 43561 del 01/10/2004, Rv. 231023).

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, deve essere precisato che l’annullamento del’ordinanza di convalida non ha alcun riflesso sulla misura cautelare.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza di convalida dell’arresto impugnata