La riforma del 2003 ha modificato i termini della disciplina applicabile in tema di resposnabilità degli amministratori della S.p.a..
Per un verso gli amministratori operativi rispondono non già quali mandatari, bensì in ragione della ‘diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze’ (così il nuovo testo dell’art. 2392 c.c., comma 1), il che nella sostanza equivale a dire che la diligenza esigibile dall’amministratore è quella dell’art. 1176 c.c., comma 2, ragguagliata alle circostanze del caso.
Per altro verso gli altri amministratori non risultano più sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza. E non è senza ragione rammentare che tale scelta legislativa concernente la responsabilità di tali amministratori è stata motivata dall’intento di ‘evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finivano per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili’ (tanto si legge nella Relazione di accompagnamento al decreto legislativo numero 6 del 2003). Ed infatti, secondo l’attuale articolo 2392 c.c., ‘in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dall’art. 2381, comma 3, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose’. La norma uscita dalla riforma richiama dunque l’art. 2381, comma 3, che pone a carico degli amministratori, tra l’altro, l’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile della società ‘sulla base delle informazioni ricevute’, e l’andamento della gestione ‘sulla base della relazione degli organi delegati’. Ma il rinvio è da intendersi necessariamente esteso anche all’art. 2381 c.c., comma 6, secondo il quale ‘gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società’.
La responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe operative non può oggi discendere da una generica condotta di omessa vigilanza, tale da trasmodare nei fatti in responsabilità oggettiva, ma deve riconnettersi alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che a detti amministratori devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi stessi possono acquisire di propria iniziativa.
In definitiva gli amministratori (i quali non abbiano operato) rispondono delle conseguenze dannose della condotta di altri amministratori (i quali abbiano operato) soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati.
Ne discende che, nel contesto normativo attuale, gli amministratori non operativi rispondono per non aver impedito ‘fatti pregiudizievoli’ dei quali abbiano acquisito in positivo conoscenza (anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi dell’art. 2381 c.c., comma 3) ovvero dei quali debbano acquisire conoscenza, di propria iniziativa, ai sensi dell’obbligo posto dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c.: per il che occorre che la semplice facoltà di ‘chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società’ sia innescata, così da trasformarsi in un obbligo positivo di condotta, da elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua della ‘diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze’: altrimenti si ricadrebbe nella configurazione di un generale obbligo di vigilanza che la riforma ha invece volutamente eliminato.
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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE I CIVILE
SENTENZA 31 agosto 2016, n.17441
RITENUTO IN FATTO
Il Curatore del Fallimento Rotella Holding S.p.A. ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma R.G., P.G., Mo.Ug.Ar.Fe. nonchè M.P., N.A. e N.G.A., quali eredi di N.L., spiegando nei loro confronti l’azione di responsabilità prevista dalla L. Fall., art. 146.
A fondamento della domanda il Fallimento attore ha riferito:
-) che Rotella Holding S.p.A., costituita il 16 ottobre 2003, il cui pacchetto azionario apparteneva per il 99% a R.G., il successivo 4 dicembre 2003 aveva acquistato da GR Investment 2003 S.r.l., società di cui lo stesso R. era socio, al prezzo di Euro 1.600.000,00, contro un valore nominale di Euro 1.360.000,00, il 77% del capitale azionario di R. and Partners S.p.A.;
-) che il 7 ottobre 2004 R.G. aveva ceduto il 16% ciascuno delle azioni di R. Holding S.p.A. a N.L. e P.G., che erano stati nominati vicepresidenti con poteri di straordinaria ed ordinaria amministrazione, mentre Mo.Ug.Ar.Fe. era stato nominato amministratore delegato e lo stesso R.G. presidente;
-) che R. Holding S.p.A. era stata dichiarata fallita il (OMISSIS);
-) che l’acquisto del 77% di R. and Partners S.p.A. era stata la causa principale del fallimento, accanto ad altre operazioni di minor rilievo economico, essendosi trattato di un investimento esorbitante, non giustificato dal valore economico del pacchetto azionario acquistato e tale da assorbire l’intero capitale sociale della società acquirente;
-) che, all’infuori dell’importo di Euro 239.041,00, il saldo del prezzo dovuto in forza dell’acquisto era stato effettuato nell’arco temporale tra il 14 ottobre 2004 ed il 31 dicembre 2004, dopo l’ingresso nella società di N., Mo. e P., i quali dovevano ritenersi responsabili dell’occorso unitamente al R..
p.2. – Nella contumacia di quest’ultimo, e nel contraddittorio degli altri convenuti, che hanno resistito alla domanda, il Tribunale di Roma, con sentenza del 2 settembre 2011, ritenuta la responsabilità di tutti gli amministratori, ha condannato in solido R., P., Mo. e gli eredi N. al pagamento, in favore della curatela, della somma di Euro 2.696.781,25, con interessi e spese.
p.3. – La sentenza è stata appellata in via principale da Mo.Ug.Ar.Fe. ed in via incidentale da un lato dal P. e dall’altro dagli eredi N. mentre il Fallimento ha resistito all’impugnazione ed il R. è nuovamente rimasto contumace.
p.4. – La Corte d’appello di Roma, con sentenza del 17 gennaio 2013 ha parzialmente accolto l’appello, limitatamente al quantum, condannando il Mo., il P. e gli eredi N., ferma la condanna pronunciata nei confronti del R., al pagamento della minor somma di Euro 1.421.000,00, regolando altresì le spese di lite.
La Corte territoriale ha in breve osservato:
-) che il Tribunale non aveva attribuito agli appellanti una responsabilità commissiva nella dispersione del patrimonio sociale, attività viceversa da attribuire al R. e che, tuttavia, Mo., P. e N. avevano indubbiamente assistito inerti al dissesto della società, senza assumere alcuna iniziativa fino al 25 maggio del 2005 ed omettendo altresì ogni controllo sull’attività del R. ed ogni iniziativa (come l’annullare ovvero il rimettere in discussione il contratto con GR Investment 2003 S.r.l.) che avrebbe potuto Impedire o rendere meno gravoso il tracollo di R. Holding S.p.A., così da incorrere in violazione degli obblighi a loro carico gravanti ai sensi dell’art. 2392 c.c., comma 1;
-) che, a fronte di tale condotta, la tesi difensiva degli appellanti, i quali avevano in buona sostanza evidenziato che la gestione della società era per intero nelle mani del R., finiva per trasformarsi in un’ammissione di responsabilità, derivante dall’aver omesso qualunque attività di vigilanza o controllo, così da realizzare una tacita complicità, quantunque ascrivibile semplicemente a colpa, con lo stesso R.;
-) che, inoltre, N. e P. non erano stati presenti al consiglio di amministrazione del 21 dicembre 2004, nel corso del quale era emersa in modo particolarmente chiaro la situazione di crisi della società, venendo così meno al proprio obbligo di discutere il bilancio, mancando anche in tal modo al compito loro demandato dal citato art. 2392 c.c.;
-) che, d’altro canto, il danno addebitabile agli appellanti non poteva essere liquidato, come aveva fatto il Tribunale, in misura pari all’ammontare dello stato passivo, ossia in Euro 2.500.000,00, secondo quanto risultante da un accertamento affidato dal Fallimento ad un proprio consulente, dal momento che tale accertamento recava una mera previsione non suffragata da altri elementi, tanto più che dalla medesima consulenza risultavano crediti per Euro 1.308.919,08;
-) che ai fini della liquidazione del quantum occorreva viceversa tener conto del pagamento del residuo prezzo in favore di GR Investment 2003 S.r.l. in epoca successiva all’ingresso nella società di N., del P. e del Mo., ossia dell’importo di Euro 1.360.959,00, somma che, addizionata all’importo netto delle passività fallimentari come documentate agli atti, ammontante a Euro 1.481.000,00, e divisa per due, consentiva di quantificare il danno, in definitiva, della somma arrotondata di Euro 1.421.000,00.
p.5. – Per la cassazione della sentenza M.P., N.A. e N.G.A. hanno proposto ricorso affidato a due motivi.
P.G. e Mo.Ug.Ar.Fe. hanno resistito con controricorsi contenenti ciascuno ricorso incidentale, entrambi affidati a quattro motivi.
Il fallimento ha resistito con controricorsi.
R.G. non ha spiegato difese.
Hanno depositato memorie P., Mo. e il Fallimento.
MOTIVI DELLA DECISIONE
p.6. – Il ricorso principale proposto da M.P., N. Alessandro e N.G.A. contiene due motivi.
p.6.1. – Il primo motivo è svolto da pagina 11 a pagina 51 del ricorso sotto la rubrica: ‘Sulla responsabilità del signor N. e degli altri convenuti costituiti, signori Mo. e P.: contraddittoria e/o insufficiente e/o omessa motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, circa fatti controversi e decisivi per il giudizio; violazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3’.
Il motivo è volto a sostenere che la Corte territoriale:
i) avrebbe errato, violando il precetto dell’art. 2392 c.c., ed addebitando al N. un generale obbligo di vigilanza, nel non avvedersi che la domanda attrice era priva di supporto probatorio e nel non ammettere la consulenza tecnica d’ufficio richiesta, affidando la decisione ad una consulenza tecnica di parte redatta per il Fallimento e priva di valore probatorio;
ii) avrebbe errato nel non attribuire il dovuto significato ad atti penali dai quali emergeva l’esclusiva responsabilità del R. nella vicenda oggetto di lite;
iii) avrebbe errato nel ritenere che fosse stato provato il pagamento della residua parte del prezzo da parte della società poi fallita a GR Investment 2003 S.r.l.;
iv) avrebbe errato nel valutare taluni elementi (l’evidente responsabilità del R.; la breve durata della partecipazione del N., e anche degli altri originari convenuti, alla società ed al suo consiglio di amministrazione; la mancata approvazione del bilancio 2004; l’impiego delle carte di credito da parte del R.).
p.6.2. – Il secondo motivo è svolto da pagina 51 a pagina 58 del ricorso sotto la rubrica:
‘Sulla determinazione del quantum: contraddittoria e/o insufficiente e/o omessa motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, circa fatti controversi e decisivi per il giudizio; violazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n 3’.
Secondo i ricorrenti la Corte d’appello avrebbe reso una motivazione contraddittoria ed insufficiente, per un verso riconoscendo che la consulenza tecnica di parte fatta eseguire dal Fallimento era priva di valore probatorio, e poi impiegandola nondimeno ai fini della liquidazione, per altro verso dando per accertato il pagamento del saldo di 1.360.959,00.
p.7. – Il ricorso del P. contiene quattro motivi.
p.7.1. – Il primo motivo è svolto sotto la rubrica: ‘Violazione dell’art. 2381 c.c., commi 3 e 5, in combinato disposto con l’art. 2392 c.c., comma 1, rilevante quale falsa applicazione di norme di diritto ai sensi e per gli effetti dell’art. 360 c.c., comma 1, n. 3’.
Secondo il ricorrente incidentale la Corte d’appello non si sarebbe avveduta che, nel quadro di applicazione dell’art. 2392 c.c., nel testo applicabile ratione temporis, la responsabilità degli amministratori non potrebbe essere riconnessa ad una condotta di mera omissione di attività di vigilanza, giacchè gli amministratori non operativi, quale era esso P., avrebbero il compito di valutare l’andamento della gestione svolta dagli amministratori operativi sulla base delle informazioni da questi ricevute, informazione in questo caso artefatte dal R., di modo che egli, in mancanza di segnalazioni ovvero altri indici esteriormente percepibili, non avrebbe avuto alcuna concreta possibilità di avvedersi della situazione in cui la società effettivamente versava, tanto più che nell’arco temporale in cui aveva ricoperto la carica, il consiglio di amministrazione non era stato neppure convocato per valutare un intervento quale quello ipotizzato dalla Corte d’appello e volto a neutralizzare gli effetti del contratto di acquisto del pacchetto azionario di R. and Partners S.p.A..
p.7.2. – Il secondo motivo è svolto sotto la rubrica: ‘Violazione dell’art. 2381 c.c., comma 6, in combinato disposto con l’art. 2392 c.c., comma 2, rilevante quale ‘violazione o falsa applicazione di norme di diritto’ (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)’.
Sostiene il P. che la Corte d’appello avrebbe ulteriormente errato non avendo compreso che egli mancava di poteri di intervento, ovvero di ricerca e verifica preventiva di informazioni, in assenza di segnali di rischio provenienti dagli organi delegati o anche dal collegio sindacale. Quanto all’acquisto di R. and Partners S.p.A., l’addebito contenuto nella sentenza impugnata di non aver impedito il compimento o eliminato o attenuato le conseguenze dannose dell’atto, non aveva fondamento, in mancanza della conoscenza dei fatti pregiudizievoli e della possibilità di svolgere un qualche intervento.
Secondo il ricorrente incidentale, d’altro canto, l’obbligo di agire in formati di cui all’art. 2381 c.c., comma 6, si realizzerebbe attraverso le informazioni che pervengono in seno al consiglio di amministrazione dal presidente ovvero dall’amministratore delegato sicchè, in mancanza di detta informazioni, non solo il consiglio di amministrazione non avrebbe potuto agire in modo informato, ma neppure avrebbe potuto esercitare quel potere di chiedere agli organi delegati informazioni relative alla gestione della società di cui all’art. 2381 c.c., comma 6, considerata la mancanza di segnali di allarme.
In tale quadro nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi anche alla mancata partecipazione alla riunione del consiglio di amministrazione del 21 dicembre 2004, così come alla mancata partecipazione all’approvazione del bilancio, tenuto conto che l’attività di richiesta di chiarimenti era stata poi rivolta al R. pochi mesi dopo, nel maggio 2005.
p.7.3. – Il terzo motivo è svolto sotto il titolo: ‘Omesso esame delle risultanze del procedimento penale e del decreto di archiviazione, rilevante quale omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ai sensi e per gli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5’.
Si sostiene, in buona sostanza, che, come risultante dagli atti penali citati in rubrica, l’integrale responsabilità della vicenda fosse da attribuire esclusivamente al R., il quale aveva fatto in modo da celare la reale situazione della società.
p.7.4. – Il quarto motivo è svolto sotto il titolo: ‘Violazione e falsa applicazione dell’art. 2697, art. 2729, comma 1, con contestuale violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., ai sensi e per gli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4’.
Il motivo concerne la prova del pagamento del residuo prezzo dell’acquisto di R. and Partners S.p.A., prova che, secondo il P. non sarebbe stata fornita.
p.8. – Il ricorso di Mo.Ug.Ar.Fe. contiene quattro motivi.
p.8.1.- Il primo motivo è svolto sotto il titolo: ‘Illegittimità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ovvero che è risultato dagli atti processuali che la consulenza tecnica del professor K. allegata dalla Curatela del Fallimento nell’atto di citazione non ha confermato l’avvenuto pagamento del saldo del debito verso GR Investment pari a Euro 1.360.959,00 per l’acquisto delle quote del 77% della R. & Partners tra il 14 ottobre 2004 ed il 31 dicembre 2004; nonchè circa un altro fatto controverso e decisivo per il giudizio, ovvero che, dal procedimento penale a carico del signor R.G. era emerso, senza dubbio, che l’unico responsabile delle condotte fosse stato proprio il R.G. che non aveva informato gli amministratori del suo operato, così rappresentando loro una situazione contabile e finanziaria non reale e alzata nelle sue poste di bilancio’.
p.8.2. – Il secondo motivo è svolto sotto il titolo: ‘Illegittimità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in punto di onere della prova per avere la Corte d’appello posto a base della decisione di condanna, quale unica fonte di prova, la consulenza tecnica del professor K. allegata dalla Cura Della del Fallimento nell’atto di citazione, non riconoscendo alcun valore probatorio alle risultanze del procedimento penale R.G. n.r. 14.415/08 incardinato dalla Procura di Roma contro il signor R.G. giusta documentazione esibita dalla difesa del convenuto P. nel corso del giudizio di primo grado’.
p.8.3. – Il terzo motivo è svolto sotto il titolo: ‘Illegittimità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2381, 2384 e 2392 c.c., in combinato disposto con l’articolo 2697 c.c. per avere la corte d’appello di Roma addebitato al Mo. una responsabilità omissiva, senza aver svolto alcuna indagine atta ad approfondire la sussistenza della conoscenza in capo agli amministratori del dissesto finanziario della società fallita’.
Si sostiene nel motivo che il Mo. sarebbe stato ‘turlupinato dalle capacità istrioniche del R.G.’, sicchè lo stesso Mo. non avrebbe potuto essere ritenuto responsabile di omissioni, dal momento che detta responsabilità avrebbe potuto insorgere soltanto se egli non avesse mai visto documenti come previsto dall’art. 2381 c.c., comma 6, contravvenendo al suo obbligo di Informarsi, mentre egli era stato vittima della falsità dei documenti forniti dal R.. D’altro canto non era pensabile che il Mo. potesse impugnare il contratto di cessione già concluso in quanto trattavasi di operazione che poteva essere effettuata solo con la chiusura del bilancio, non ancora avvenuta. Inoltre il bilancio al 31 dicembre 2004 era stato approvato dal solo R. quando il Mo. non era più amministratore. La circostanza che egli avesse partecipato alla riunione del consiglio di amministrazione del 21 dicembre 2004 non poteva costituire elemento di responsabilità in quanto il R. aveva documentato le esigenze di ricapitalizzazione della partecipata R. and Partners. Analoghe considerazioni potevano farsi con riguardo alla circostanza che il Mo. non aveva partecipato all’approvazione del bilancio del 2004.
In tale contesto la Corte d’appello non aveva fatto corretta applicazione dell’art. 2392, che individua la responsabilità degli amministratori solo se chi agisce per il risarcimento del danno fornisce la prova che l’amministratore fosse a conoscenza della reale situazione della società. In ogni caso, atteso il limite di delega del Mo. ad operazioni finanziarie non superiori a 10.000,00 non si comprenderebbe perchè mai lo stesso dovrebbe essere responsabile a risarcire in solido con gli ha altri amministratori un danno milionario.
p.8.4. – Il quarto motivo è svolto sotto il titolo: ‘Illegittimità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697, nonchè dell’art. 1226 c.c., per aver omesso la Corte d’appello di Roma di accertare l’esistenza del nesso di causalità tra causa ed azione per aver operato l’identificazione automatica del danno in via equitativa in Euro 1.421.000,00 con riferimento alla somma costituente il pagamento di Euro 1.360.959,00 per il saldo del 77% di azioni del capitale sociale della R. & Partners, moderata con un importo pari al passivo della società fallita’.
Secondo il ricorrente, la Corte d’appello, così operando la liquidazione, avrebbe disatteso il motivo svolto da esso Mo. secondo cui il quantum avrebbe dovuto essere calcolato per differenza tra l’attivo e passivo e, così, nell’importo di Euro 172.080,92. La Corte territoriale, inoltre, non si era avveduta del difetto di prova del pagamento dell’importo di Euro 1.360.959,00.
p.9. – I ricorsi sono fondati nei limiti che seguono.
p.9.1. – Tutti e tre i ricorsi denunciano un vizio di violazione di legge essenzialmente riferito all’art. 2392 c.c., nel testo vigente; quello del P. in modo chiaro ed organico, gli altri attraverso motivi compositi in cui detto vizio si sovrappone e talora si confonde con una denuncia di vizio motivazionale, ma è pur sempre sufficientemente delineato ed individuabile.
Occorre, sul tema, in generale dire che gli amministratori possono essere chiamati a rispondere per i danni cagionati alla società amministrata se siano venuti meno ai propri doveri, così da cagionare, per li rami del nesso di causalità, un pregiudizio alla società. Tale responsabilità ha natura contrattuale (Cass. 20 settembre 2012, n. 15955; Cass. 11 novembre 2010, n. 22911; Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Cass. 22 giugno 1990, n. 6278), con tutto quanto ne deriva sul piano del riparto degli oneri probatori: in particolare, la società (o il Curatore nell’ipotesi dell’azione intentata ai sensi dell’articolo 146 della legge fallimentare) è onerato della deduzione delle violazioni, nonchè della deduzione e prova del danno e del nesso di causalità tra violazione e danno. Incombe per converso sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sè del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti (in questi termini Cass. 11 novembre 2010, n. 22911 in motivazione).
I doveri degli amministratori, dalla cui violazione può generarsi responsabilità, si individuano per il tramite dell’art. 2392 c.c., che trova nel caso di specie applicazione nel testo derivante dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, applicabile con decorrenza dal 1 gennaio 2004 (la condotta addebitata al N., P. e Mo. muove temporalmente dal loro ingresso nella società nel luglio 2004). Tale norma, come soprattutto la difesa del P. ha osservato, è stata significativamente modificata dal menzionato intervento di riforma.
Ferma l’applicazione della business judgement rule, la quale – prima e dopo la riforma si risolve in ciò, che le scelte gestionali compiute dagli amministratori sono in se stesse insindacabili (a partire da Cass. 12 novembre 1965, n. 2539 per arrivare fino a Cass. 12 febbraio 2013, n. 3409, e da ultimo a Cass. 2 febbraio 2015, n. 1783), salvo non si tratti di operazioni che, se valutate ex ante, si rivelino manifestamente avventate ed imprudenti, il vecchio testo dell’art. 2392 c.c., contemplava l’obbligo degli amministratori di adempiere i propri doveri con la diligenza del mandatario, con conseguente responsabilità solidale in ipotesi di inadempimento (eccettuato il caso di funzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori), ed imponeva un generale il pregiudizio cagionato dall’altrui condotta, quando fosse loro addebitabile la violazione di detto obbligo.
In tale quadro questa Corte ribadiva che ‘l‘art. 2392 c.c., che pone a carico degli amministratori il dovere di vigilare sul generale andamento della gestione di s.p.a., deve essere interpretato nel senso che ciascuno dei componenti del consiglio di amministrazione è tenuto ad attivarsi allo scopo di esercitare un controllo effettivo sull’operato degli altri, sicchè l’affidamento di singoli e specifici compiti di amministrazione diretta ad alcuni soltanto degli amministratori non esclude la responsabilità degli altri; ne consegue che il componente del consiglio di amministrazione di una società di capitali, chiamato a rispondere come coobbligato solidale per omissione di vigilanza, non può sottrarsi alla responsabilità adducendo che le operazioni integranti l’illecito sono state poste in essere, con ampia autonomia, da un altro soggetto‘ (così Cass. 21 luglio 2004, n. 13555, in motivazione; analogamente Cass. 27 aprile 2011, n. 9384; Cass. 15 febbraio 2005, n. 3032; Cass. 29 agosto 2003, n. 12696; Cass. 11 aprile 2001, n. 5443).
La riforma del 2003 ha però come si diceva modificato i termini della disciplina applicabile.
Per un verso gli amministratori operativi rispondono non già quali mandatari, bensì in ragione della ‘diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze’ (così il nuovo testo dell’art. 2392 c.c., comma 1), il che nella sostanza equivale a dire che la diligenza esigibile dall’amministratore è quella dell’art. 1176 c.c., comma 2, ragguagliata alle circostanze del caso.
Per altro verso gli altri amministratori non risultano più sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza. E non è senza ragione rammentare che tale scelta legislativa concernente la responsabilità di tali amministratori è stata motivata dall’intento di ‘evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finivano per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili’ (tanto si legge nella Relazione di accompagnamento al decreto legislativo numero 6 del 2003). Ed infatti, secondo l’attuale articolo 2392 c.c., ‘in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dall’art. 2381, comma 3, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose’. La norma uscita dalla riforma richiama dunque l’art. 2381, comma 3, che pone a carico degli amministratori, tra l’altro, l’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile della società ‘sulla base delle informazioni ricevute’, e l’andamento della gestione ‘sulla base della relazione degli organi delegati’. Ma il rinvio è da intendersi necessariamente esteso anche all’art. 2381 c.c., comma 6, secondo il quale ‘gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società’.
Insomma, la responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe operative non può oggi discendere da una generica condotta di omessa vigilanza, tale da trasmodare nei fatti in responsabilità oggettiva, ma deve riconnettersi alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che a detti amministratori devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi stessi possono acquisire di propria iniziativa.
In definitiva gli amministratori (i quali non abbiano operato) rispondono delle conseguenze dannose della condotta di altri amministratori (i quali abbiano operato) soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati.
Ne discende che, nel contesto normativo attuale, gli amministratori non operativi rispondono per non aver impedito ‘fatti pregiudizievoli’ dei quali abbiano acquisito in positivo conoscenza (anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi dell’art. 2381 c.c., comma 3) ovvero dei quali debbano acquisire conoscenza, di propria iniziativa, ai sensi dell’obbligo posto dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c.: per il che occorre che la semplice facoltà di ‘chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società’ sia innescata, così da trasformarsi in un obbligo positivo di condotta, da elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua della ‘diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze’: altrimenti si ricadrebbe nella configurazione di un generale obbligo di vigilanza che la riforma ha invece volutamente eliminato.
Poste le premesse in iure, occorrono poche parole per constatare l’effettiva sussistenza della violazione di legge denunciata dai tre ricorrenti, vero essendo che la Corte d’appello, la quale ha omesso di individuare il precetto normativo posto dall’art. 2392 c.c., nel testo vigente (ed anzi ha ritenuto di trarne il significato da una pronuncia del Tribunale di Milano del 20 febbraio 2003 evidentemente riferita al vecchio testo), ha però ragionato sull’evidente presupposto che la norma ponesse a carico degli amministratori una ‘attività di vigilanza’, quale esplicazione di ‘obblighi di verifica dell’attività gestionale’, tale da comportare a carico degli originari convenuti ‘l’assenza di qualsiasi controllo’ sull’attività della società.
E’ dunque del tutto palese che il giudice di merito è pervenuto alla sua decisione muovendo dal presupposto, non conforme al dato normativo, che la norma ponesse a carico degli amministratori un obbligo di vigilanza, mentre, al contrario, essa stabilisce un obbligo di agire informati, avvalendosi delle informazioni ricevute e, se del caso, di quelle acquisite motu proprio in presenza di segnali di allarme tali da indurre a ricercare dati informativi ulteriori altrimenti non disponibili.
Occorreva allora che la Corte d’appello indagasse, sulla base degli addebiti loro rivolti dal fallimento, nel contesto del riparto degli oneri probatori di cui si è detto in apertura di paragrafo, quali fossero le informazioni che N., P. e Mo. avevano effettivamente a disposizione e se vi fossero elementi tali da richiamare la loro attenzione, tenuto conto delle informazioni loro fornite e della apparente plausibilità di esse, sì da verificare se la condotta di inerzia, che la Corte d’appello risulta aver loro addossato nella sua mera oggettività, fosse invece connotata da colpa. Ed in tale quadro era dunque necessario esaminare l’intero materiale istruttorio disponibile, ritualmente offerto dalle parti, per i fini dell’accertamento, sotto il profilo della condotta, della responsabilità alla stregua del vigente art. 2392 c.c..
Dopodichè – una volta ipoteticamente accertata la violazione da parte di N., P. e Mo. degli obblighi gravanti su di essi quali amministratore – bisognava ulteriormente verificare se ed in quali eventuali limiti potesse concretamente essere predicata la sussistenza del nesso eziologico tra detta condotta ed il pregiudizio arrecato alla società, considerando per un verso che i tre avevano fatto ingresso nella società quando il contratto R. Holding S.p.A. – GR Investment 2003 S.r.l. era stato già concluso, e chiarendo in quali termini, ed avvalendosi di quali strumenti giuridici, i medesimi come la Corte d’appello ha affermato – potessero ottenere che il contratto fosse annullato o in qualche modo ridiscusso.
p.9.2. – Vanno pertanto accolti, nei limiti della motivazione che precede, il primo motivo svolto da M.P., N.A. e N.G.A., i primi tre motivi spiegati dal P. ed i primi tre motivi del ricorso Mo..
p.10. – Il secondo motivo del ricorso principale, il quarto motivo del ricorso P. ed il quarto motivo del ricorso Mo., tutti collocati dal versante del quantum debeatur, sono assorbiti.
p.11.- La sentenza è cassata in relazione ai motivi accolti ed è rinviata alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che si atterrà ai principi dianzi enunciati.
P.Q.M.
accoglie nei limiti indicati in motivazione il primo motivo svolto da M.P., N.A. e N.G.A., i primi tre motivi spiegati dal P. ed i primi tre motivi del ricorso Mo., assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.
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