Corte di Casaszione, sezione I, sentenza 29 luglio 2015, n. 16043. Prima di disporre il rimpatrio di un minore portato fuori dai confini nazionali senza il consenso dell’altro genitore, il tribunale deve verificare che al rientro a casa la possibilità di essere affidato al richiedente sia effettiva, e che il bambino non corra alcun rischio psichico

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Cassazione10

Suprema Corte di Cassazione

sezione I

sentenza 29 luglio 2015, n. 16043

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 6629 – 2014 proposto da:

(OMISSIS) C.F.: (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), nello studio dell’avv. (OMISSIS); rappresentata e difesa dall’avv. (OMISSIS) (Fax (OMISSIS)), giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) elettivamente domiciliato in (OMISSIS), nello studio dell’avv. (OMISSIS) (Fax (OMISSIS)) che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE PER I MINORENNI DI NAPOLI;

– intimato –

avverso il provvedimento del Tribunale per i Minorenni di Napoli, n. 7061/2013, depositato in data 30 dicembre 2013;

sentita la relazione svolta all’udienza pubblica del 23 febbraio 2013 dal consigliere dott. Pietro Campanile;

udite le richieste del Procuratore Generale, in persona del sostituto dott. Lucio Capasso, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – Con il decreto indicato in epigrafe il Tribunale per i Minorenni di Napoli ha accolto la domanda di restituzione della minore (OMISSIS) nata a (OMISSIS), al padre (OMISSIS), a seguito dell’attivazione, in data 29 aprile 2013, della procedura di rimpatrio da parte della Procura della Repubblica.

1.1 – In particolare, e’ stato dedotto che la famiglia dell’istante, formata dallo stesso, dalla moglie (OMISSIS) e dalla predetta figlia, si era trasferita dall’Italia, dove il (OMISSIS) prestava il servizio militare presso una base della (OMISSIS), dove il predetto intendeva proseguire gli studi universitari.

Nell’anno 2012 la (OMISSIS), essendo ritornata in Italia per visitare il nonno materno gravemente infermo, decideva di prolungare il soggiorno, tenendo con se’ la bambina, allo scopo dichiarato di assistere il proprio parente, mentre il (OMISSIS) era tornato in Florida per ragioni di studio. A un certo punto, dopo aver compreso che la moglie intendeva trattenersi permanentemente in Italia, trattenendo con se’ la figlia (intenzione poi formalizzata con la domanda di separazione presentata al Tribunale di Napoli nel dicembre del 2012, in cui si prospettava l’inadeguatezza genitoriale, per alcolismo ed altre ragioni, del coniuge), il (OMISSIS), dopo aver presentato nell’ottobre del 2012 domanda di divorzio alla Corte di Palm Beach, presentava istanza di restituzione della minore.

La (OMISSIS), costituitasi, si opponeva all’accoglimento dell’istanza, rappresentando che il marito aveva prestato il proprio consenso, quanto meno fino al marzo del 2013, alla permanenza in Italia della minore, ed aggiungendo che, essendo ella impossibilitata al rientro negli Usa, in quanto ormai priva della Green Card, il coniuge era assolutamente inadeguato al ruolo genitoriale, a causa del cronico abuso di alcool, e delle sue intemperanze, essendo stato per altro tratto in arresto e piu’ volte ricoverato in centri di riabilitazione. Chiedeva, pertanto, che la figlia le venisse affidata in via esclusiva.

1.2 – Sulla base di quanto sopra evidenziato, il Tribunale ha ritenuto che ricorressero i presupposti richiesti dalla Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, e che, quindi, si dovesse disporre l’immediato rimpatrio della minore.

Si e’ osservato che, essendosi accertato che la minore aveva in Florida la sua residenza abituale, che la madre non avrebbe potuto da sola decidere il suo trasferimento in Italia, che l’istanza di restituzione era stata proposta tempestivamente, non era stato dimostrato che la restituzione della stessa al padre la esponessi, a gravi pericoli fisici e psichici o fosse per lei intollerabile. Invero, pur essendo la condotta del (OMISSIS) censurabile, non erano emersi episodi relativi a maltrattamenti nei confronti della figlia o a traumi di natura psichica anche in relazione all’inserimento nel contesto territoriale della cittadina di (OMISSIS), essendo al contrario risultata la sussistenza di una buona relazione affettiva con il padre, del quale era stata disposta ed effettuata l’audizione.

Si aggiungeva che la domanda della (OMISSIS) in merito all’affidamento della minore era inammissibile, in quanto estranea all’oggetto della procedura inerente alla sottrazione della minore.

1.3 – Avverso tale provvedimento la (OMISSIS) propone ricorso, deducendo due motivi, cui il (OMISSIS) resiste con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

2 – Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 3, e articolo 13, comma 1, lettera b) della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 e dell’articolo 8 della Cedu.

In particolare, il Tribunale avrebbe, da un lato, omesso di verificare la sussistenza del presupposto dell’effettivita’ del diritto di custodia da parte del padre, in quanto privato della liberta’ personale a seguito dell’arresto per guida in stato di ubriachezza, delle successiva sottoposizione a detenzione e ricoveri obbligatori in centri di recupero, dall’altro non avrebbe valutato la ricorrenza o meno di una situazione intollerabile e di pericolo per la minore, tenuto conto della dedizione del padre al consumo di droghe e di alcool.

3- Il motivo e’ fondato.

3.1 – Quanto al primo profilo, deve osservarsi che questa Corte ha piu’ volte affermato che presupposto indispensabile perche’ possa essere disposto il rimpatrio del minore, ai sensi dell’articolo 12 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, e’ che, al momento del trasferimento, il diritto di affidamento sia effettivamente esercitato dal richiedente, non rilevando ai fini dell’accoglimento della domanda di rimpatrio le cause e le ragioni di tale mancato esercizio (Cass., 7 gennaio 2011, n. 277).

In particolare, l’accertamento della sussistenza di tale presupposto deve essere puntualmente eseguito dal giudice e non puo’ essere omesso (Cass., 26 giugno 2014, n. 14561), dovendosi verificare se il richiedente il rimpatrio esercitasse concretamente il diritto di affidamento sul minore al momento del suo trasferimento in Italia, prescindendo da ogni rilievo diretto al ripristino della situazione corrispondente all’affidamento legale.

3.1 – Il Tribunale ha svolto un accertamento meramente formale, per altro attribuendo rilievo alla pronuncia della Corte di Palm Beach (sulla cui irrilevanza, in quanto emessa “in itinere, cfr. Cass., 28 dicembre 2006, n. 27593), che, per come sommariamente richiamata, sembra disporre l’affidamento della minore alla madre e attribuire al padre un mero diritto di visita. Avrebbe dovuto essere accertata la sussistenza o meno, a fronte dei periodi di detenzione e di ricovero del (OMISSIS), rispettivamente dovuti agli illeciti commessi e alla necessita’ di essere sottoposto a cure riabilitative, di una custodia effettiva da parte del padre all’epoca del trasferimento, indipendentemente dall’esistenza di un titolo legittimante.

4- Il secondo profilo assume connotati maggiormente pregnanti, dovendosi innanzitutto ribadire che, anche alla luce dei principi affermati dalla Grande Camera della Cedu (Neulinger del 6 luglio 2010), il principio del Best Interest of the Child assume un rilievo interpretativo fondamentale anche in materia di sottrazione internazionale di minori.

Il tema del pericolo dell’esposizione della minore a un rischio psichico grave, ovvero a una situazione intollerabile, posto alla base della disposizione contenuta nell’articolo 13, comma 1, lettera b), della Convenzione dell’Afa non risulta adeguatamente valutato nella sentenza impugnata.

5- Il Tribunale, infatti, da un lato ha omesso di considerare l’eta’ della minore, l’impossibilita’, anche per la diversita’ delle lingue, di comunicare con il padre, la probabilita’ di esposizione a situazione di rischio dal punto di vista fisico, ma soprattutto psicologico, a causa della pacifica dedizione del (OMISSIS) – in assenza di attestazioni circa un suo completo recupero – ad alcool e droghe, l’assenza, in caso di rientro della bambina negli USA, della madre, anche per ragioni di natura giuridica; dall’altro, si e’ limitato ad affermare l’insussistenza di episodi di maltrattamento, che, all’evidenza, in presenza della situazione sopra descritta, non esauriscono la gamma dei rischi, anche gravi, ai quali la minore potrebbe essere esposta in caso di rientro.

6 – L’accoglimento del primo motivo, tale da imporre la cassazione della decisione impugnata con rinvio, anche per le spese, al Tribunale per i Minorenni di Napoli, che applichera’ i principi sopra indicati, comporta l’assorbimento del secondo motivo, inerente alla rilevata inammissibilita’ della domanda di affidamento esclusivo proposta dalla (OMISSIS).

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, al Tribunale per i Minorenni di Napoli, in diversa composizione.

Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalita’ delle parti e dei soggetti menzionati in sentenza.