Contratti pubblici, l’esame della transazione tra amministrazione e privato è devoluta alla cognizione del giudice ordinario

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Consiglio di Stato, sezione terza, Ordinanza 7 dicembre 2018, n. 5956.

La massima estrapolata:

Alla luce del consolidato riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici, l’esame della transazione tra amministrazione e privato è devoluta alla cognizione del giudice ordinario.

Ordinanza 7 dicembre 2018, n. 5956

Data udienza 6 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 9124 del 2018, proposto da
Gi. In. S.a.s. di Gi. Ve. S.r.l. (Già Gi. In. S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ra. Pe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Azienda Ulss n. 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sa. Tr., Pi. Ve., Br. Ba. e Vi. Pe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
Sa. Pr. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gi., Gi. To. e Ga. Al., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ga. Al. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Prima n. 875/2018, resa tra le parti, con la quale:
* sono stati accolti -nei limiti specificati in motivazione e ai fini della ripetizione della gara – il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da Sa. Pr. S.r.l., e per l’effetto sono state annullate le deliberazioni del direttore generale dell’allora Azienda U.LS.S. 12 nn. 3162/2014, 3163/2014 e 212/2016, con conseguente inefficacia degli atti negoziali stipulati in base a dette deliberazioni;
* è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale presentato da Gi. In. S.a.s.;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss n. 3 Serenissima e di Sa. Pr. S.r.l.;
Visti gli appelli incidentali di Sa. Pr. S.r.l. e Azienda Ulss n. 3 Serenissima;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le domande di sospensione dell’efficacia della gravata sentenza del Tribunale amministrativo regionale, presentate in via incidentale e in parte qua dall’appellante principale e dall’appellante incidentale Ulss n. 3;
Vista, altresì, la domanda di sospensione della medesima sentenza, limitatamente ai differenti capi oggetto della propria impugnativa, presentata dall’appellante incidentale Sa. Pr. S.r.l.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati Lu. Ra. Pe., Vi. Pe. e Ga. Al.;
Ravvisata la sussistenza dei presupposti per la concessione della misura cautelare della sospensione dell’esecutività della sentenza appellata, così come richiesta dall’appellante principale Gi. In. S.a.s. e dall’appellante incidentale Azienda Ulss n. 3 Serenissima, in quanto:
a. sotto il profilo del danno:
a1. con nota 18.6.2018, il Direttore dell’Unità Organizzativa Bonifiche ambientali e Progetto Venezia della Regione Veneto ha concesso a Gi. In. S.a.s. la proroga, sino al 23 giugno 2019, “dei termini per le attività di bonifica” da svolgersi nell’isola di S. Ma. delle Gr., così come originariamente fissati nel decreto 15.9.2016, n. 12 di approvazione del relativo piano di caratterizzazione ambientale;
a2. risulta, pertanto, evidente la prevalenza del pubblico interesse di natura ambientale a che le suddette attività di bonifica siano effettuate, senza soluzione di continuità, dal soggetto proponente il suddetto piano di caratterizzazione e autorizzato ad attuarlo con il citato decreto n. 12/2016;
b. sotto il profilo del fumus boni iuris:
b.1. già l’originaria asta pubblica per l’alienazione dell’isola sopra menzionata, bandita dall’ULSS con deliberazione n. 1788 del 28 dicembre 2006, integrava, per l’amministrazione, un contratto attivo di compravendita, come tale esulante dall’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (cfr. art. 133 comma 1 lett. “e” c.p.a.) e di applicazione degli artt. 120 e 119, comma 1, lettera a), cod. proc. amm. (richiamato dalla rubrica dell’art. 120), che assoggettano al rito speciale di cui all’art. 120 e seguenti le controversie relative ai “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” (in termini; Cons. Stato, Sez. VI, 29.3.2018, n. 1997, richiamata da Giesse e Ulss);
b.2. inoltre, tale ultima pronuncia precisa che anche secondo il diritto europeo i contratti attivi non sono assoggettati alle direttive in materia di pubblici appalti (v. C. giust. CE 6 maggio 2010, in cause riunite C-145/08 e C-149/08; id., 25 marzo 2010, in C-451/08);
b.3. dunque, sotto questo profilo non sembra possibile fare applicazione dell’art. 122 c.p.a. in tema di dichiarazione di inefficacia del contratto, tenuto conto che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 10/2011 ha espressamente ribadito l’ambito restrittivo di applicazione degli articoli 120-125 c.p.a.;
b.4. per altro verso, le deliberazioni 2014 e 2016 in epigrafe, espressamente annullate dalla sentenza appellata, qualificano altrettanto espressamente quelli da stipularsi tra ex ULSS n. 12 e Giesse alla stregua di atti di transazione e trasferimento “per la definizione stragiudiziale della vertenza sull’alienazione del complesso immobiliare Isola S. Ma. della Gr.” (cfr. punto 1 della deliberazione n. 3162/2014, alla cui lett. “a” si modifica, altresì, in aumento l’importo del contratto preliminare 13.12.2007, avente parimenti natura transattiva): e infatti alle successive lettere f) e g) del medesimo punto 1 è contemplata la rinuncia di Giesse alle rispettive azioni promosse avanti il Tar Veneto e il Tribunale di Venezia; a sua volta, la deliberazione n. 212/2016 ha stabilito “di procedere alla stipula della scrittura integrativa e parzialmente modificativa dell’Atto di Transazione e dell’Accordo di indennizzo… tra l’Azienda U.L.S.S. 12 Veneziana e la Gi. In. S.r.l.”;
b5. al riguardo, la giurisprudenza di questa Sezione (22.2.2017, n. 838, capo 12) è nel senso che alla luce del consolidato riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici, l’esame della transazione tra amministrazione e privato è devoluta alla cognizione del giudice ordinario;
b6. in questa sede di prima delibazione si rivelano, pertanto, dotate di apprezzabile consistenza le censure con cui:
– Giesse deduce (sub 2.3.) che l’annullamento della delibera a contrarre un negozio giuridico non
determina sullo stesso un automatico effetto caducante, ma semmai un effetto viziante; nonché l’inconferenza del richiamo effettuato dalla sentenza di primo grado alla giurisprudenza sviluppatasi in materia di appalti (sub 2.4.) e il travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione (sub 4);
– e Ulss Serenissima sostiene la carenza della ricostruzione effettuata dal Tar, in quanto “pone a base della sua decisione delle precedenti pronunce rese in tema di appalti pubblici e non in tema di alienazione di beni pubblici, estendendo per analogia le norme in tema di appalti ad ipotesi diverse”… “dal contratto d’appalto pubblico, ove l’annullamento del provvedimento amministrativo presupposto costituisce un vizio della volontà che comporta esclusivamente l’annullabilità del contratto conseguente” (punto 1, lett. b); nonché l'” erronea dichiarazione di inefficacia degli atti negoziali stipulati da ULSS 3 in esecuzione delle delibere annullate” e la ” violazione delle regole sul riparto di giurisdizione” (punto 4);
Considerato che, viceversa, non risultano condivisibili, sempre ad una prima delibazione, le tesi sostanzialmente opposte prospettate da Sap nel proprio appello incidentale relativo ai capi di sentenza in cui il Tar ha respinto i motivi da A1 a A5 dell’originario ricorso di primo grado;
Ritenuto, conclusivamente, che in ordine alle rispettive domande cautelari proposte dalle parti appellante principale e appellanti incidentali occorre così provvedere:
1. devono essere accolte le domande cautelari proposte da Giesse e Ulss Serenissima;
2. deve essere respinta la domanda cautelare proposta da Sap;
3. in relazione alle evidenti peculiarità della controversia, le spese relative alla presente fase cautelare possono essere integralmente compensate tra tutte le parti;
4. va sin d’ora fissata l’udienza di trattazione del merito per l’udienza pubblica del 19 marzo 2019;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, così decide sugli incidenti cautelari dispiegati in seno al ricorso numero 9124/2018:
I. accoglie le istanze cautelari rispettivamente proposte dall’appellante principale Gi. In. S.a.s. e dall’appellante incidentale Azienda Ulss n. 3 Serenissima e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata quanto:
– alla statuizione di accoglimento del ricorso principale di primo grado, ai fini della ripetizione della gara;
– alla declaratoria di inefficacia degli atti negoziali stipulati in base alle (contestualmente annullate) deliberazioni nn. 3162/2014, 3163/2014 e 212/2016;
II. respinge la domanda cautelare proposta dall’appellante incidentale Sa. Pr. S.r.l.;
III. compensa, tra le parti, le spese della presente fase cautelare;
IV. fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 19 marzo 2019, ore di rito.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo – Consigliere

Avv. Renato D’Isa