Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 5 febbraio 2018, n. 738. Rientra nei poteri del RUP la fissazione di termini, anche di carattere perentorio, che consentano la prosecuzione della procedura e che risponde al principio di buon andamento dell’azione amministrativa

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3. Con avviso 24 novembre 2016 prot. 16/US/0310 Me. s.p.a. comunicava a Gi. Co. s.r.l. l’aggiudicazione provvisoria, specificando nelle medesima nota che: “L’affidamento definitivo è subordinato alla verifica del possesso dei requisiti richiesti nei documenti di gara. Ai fini della stipula del contratto l’impresa è invitata entro dieci giorni naturali e consecutivi dalla data di ricezione della presente, pena la perdita dell’aggiudicazione, a inviare la seguente documentazione: (…) 11. Documentazione comprovante la costituzione della cauzione definitiva.”. Il giorno entro il quale trasmettere la cauzione definitiva era così fissato al 4 dicembre 2016, che cadeva di domenica.
4. Il 5 dicembre 2016 la stazione appaltante, nulla avendo ricevuto, sollecitava l’aggiudicataria all’invio della cauzione definitiva, senza ricevere riscontro. Il 6 dicembre 2016, con comunicazione prot. 16/US/0326, inviata alle ore 9.55, Me. s.p.a. revocava l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Gi. Co. s.r.l.; poco dopo, alle ore 10.22, perveniva la cauzione definitiva. La revoca, tuttavia, veniva confermata; successivamente, la nuova aggiudicazione era disposta a favore della seconda classificata Er. di. Be. Eu. s.n. c..
5. Gi. Co. s.r.l. impugnava al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, proponendo sei motivi di ricorso; seguivano motivi aggiunti con i quali era impugnata la nuova aggiudicazione alla seconda classificata.
6. Si costituiva in giudizio Me. s.p.a., restava intimata la Er. di. Be. Eu. s.n. c.; il giudizio si concludeva con la sentenza della Sez. I, 24 agosto 2017 n. 1766 con la quale erano respinti il ricorso principale e i motivi aggiunti. La ricorrente era condannata al pagamento delle spese di lite a favore della stazione appaltante.
7. Nei confronti della sentenza di primo grado è stato proposto appello da Gi. Co. s.r.l.; resiste Me. s.p.a. mentre è rimasta intimata la controinteressata, pur regolarmente citata. Gi. Co. s.r.l. ha presentato memoria in vista dell’udienza cui è seguita il deposito di memoria di replica da parte di Me. s.p.a.. All’udienza del 9 novembre 2017 la causa è stata assunta in decisione.
8. Con il primo motivo di appello Gi. Co. s.r.l. censura la sentenza di primo grado per violazione degli artt. 39, comma 1, Cod. proc. amm., 155, commi 3 e 4, Cod. proc. civ., nonché dell’art. 2963 Cod. civ. e dell’art. 3 Reg. CEE 1182/71, oltre che dei principi generali in materia di computo dei termini nel provvedimento amministrativo. Si sostiene, inoltre, l’erroneità della motivazione e il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto che regolano la fattispecie.
Secondo l’appellante la sentenza non avrebbe applicato il principio generale desumibile da diverse norme (anche processuali: l’art. 155 Cod. proc. civ.) per il quale se un termine viene a scadenza in un giorno festivo, esso andrà a spirare nell’ultima ora del giorno lavorativo successivo.
Fatta applicazione di tale principio al caso di specie, il termine ultimo per la “costituzione” della cauzione definitiva assegnato dal RUP sarebbe scaduto non il 4 dicembre 2016, domenica, ma il 5 dicembre 2016, giorno in cui la cauzione è stata effettivamente rilasciata come dimostrerebbe la data in calce all’atto, per essere poi solo “consegnata” il 6 dicembre.
8.1. Il motivo è infondato.
8.2. Come rilevato anche da Me. s.p.a. nel motivo di appello è posta una questione inconferente ai fini della valutazione della correttezza della condotta della stazione appaltante.
A prescindere, infatti, dall’eventuale proroga del termine dal giorno festivo in cui veniva a scadenza al primo giorno lavorativo successivo, quel che importa è che nella comunicazione del 24 novembre il RUP aveva imposto all’aggiudicatario di “inviare” la cauzione definitiva entro dieci giorni e non solo di “costituire” la stessa. Per la verifica del rispetto del termine imposto non ha, dunque, rilevanza il giorno di costituzione della cauzione, ma solo quello di invio della cauzione; poiché è certo che l’invio è avvenuto il 6 dicembre, avendolo dichiarato la stessa appellata, e che è avvenuto oltre la scadenza fissata, il termine non è stato rispettato.

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