Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 5 febbraio 2018, n. 738. Rientra nei poteri del RUP la fissazione di termini, anche di carattere perentorio, che consentano la prosecuzione della procedura e che risponde al principio di buon andamento dell’azione amministrativa

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8.3. Condivisibile, allora, è l’affermazione della sentenza appellata per cui l’eventuale precedente costituzione della garanzia – avvenuta il 5 dicembre entro il termine di scadenza – non può “inficiare la legittimità del provvedimento impugnato proprio perché di tale circostanza l’amministrazione non era stata informata da parte della ricorrente”; come pure il successivo passaggio per cui: “Del resto ove si attribuisse rilievo al sostanziale adempimento, da parte della ricorrente, a quanto previsto dalla legge di gara, la legittimità di un provvedimento amministrativo verrebbe inficiata da fatti legittimamente ignorati dall’amministrazione in quando portati a sua conoscenza solo in un momento successivo all’adozione dell’atto”. La sentenza bene ha chiarito che rileva il momento di conoscenza della cauzione da parte della stazione appaltante e non quello di costituzione della stessa, potendosi altrimenti sempre mettere in discussione i provvedimenti amministrativi in forza di circostanze già esistenti ma non portate a conoscenza dell’amministrazione. Né può dirsi, come fa l’appellante nel secondo motivo di appello, che la stazione appaltante era a conoscenza dell’esistenza della cauzione definitiva in quanto le era stato comunicato il 28 novembre che la stessa era in preparazione; tale comunicazione dimostra, anzi, che vi era incertezza sull’esistenza della cauzione.
9. Appare a questo punto da esaminare il terzo motivo di appello rinviando l’esame della censura rivolta alla sentenza con il secondo motivo di appello poiché attinente ad una diversa questione che sarà successivamente considerata.
10. Con il terzo motivo di appello, Gi. Co. s.r.l. censura la sentenza per difetto di motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto in relazione ai vizi di violazione dei principi di immodificabilità della lex specialis di gara, di affidamento dei concorrenti e di certezza dell’azione amministrativa, nonché per violazione dell’art. 31 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del principio del contrarius actus e correlativo difetto di competenza del RUP.
10.1. Nel motivo in esame l’appellante ripropone la questione dell’illegittimità della condotta del RUP il quale, fissando nella comunicazione del 24 novembre il termine di dieci giorni per l’invio della cauzione definitiva, avrebbe introdotto una causa di esclusione non prevista né dal disciplinare di gara né nella lettera di invio, esercitando, tra l’altro, una competenza che non gli spetta ai sensi dell’art. 31 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
10.2 Il motivo di appello è infondato.
10.3. Il Tribunale amministrativo, affrontando la questione, ha assunto che, pur in mancanza di espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante di imporre un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, rendendosi, anzi, necessario ad evitare l’indefinito protrarsi della fase aperta dall’aggiudicazione provvisoria.
L’assunto è corretto.
L’art. 31, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede tra i compiti del RUP – Responsabile unico del procedimento, alla lett. c), la cura del “corretto e razionale svolgimento delle procedure”; la procedura si svolge in modo “razionale” se sviluppata mediante fasi logicamente correlate che conducono alla realizzazione dell’obiettivo perseguito (l’acquisizione dell’opera, del servizio o della fornitura).
Rientra, allora, nei compiti del RUP intervenire per fare in modo che il passaggio da una fase all’altra della procedura avvenga nei tempi giusti evitandone l’ingiustificata dilatazione con eccessivo differimento del momento in cui l’amministrazione può conseguire l’opera o il servizio dal privato. Ciò potrà fare anche imponendo ai privati il compimento delle attività necessarie entro termini perentori.
10.4. Non è dettata, in questo modo, una nuova causa di esclusione come, invece, ritenuto dall’appellante. Con specifico riferimento alla costituzione della cauzione definitiva, infatti, si ricava dall’art. 103, commi 1 e 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – per cui la cauzione è necessaria «per la sottoscrizione del contratto» (comma 1) e «la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dall’affidamento…» (comma 3) – che la cauzione deve essere costituita, a pena di decadenza (essendo già intervenuta l’aggiudicazione), antecedentemente alla stipulazione del contratto (ed anzi è condizione per la stipulazione); il rispetto della norma impone al RUP di ottenere la prova dell’avvenuta costituzione della garanzia definitiva per poter fissare la data della stipulazione del contratto. Solo la fissazione di un termine perentorio al privato per fornire la prova può impedire l’indefinito protrarsi del momento della stipulazione del contratto (corretto pertanto è il richiamo operato dal giudice di primo grado alla sentenza Cons. Stato, V, 6 luglio 2002 n. 3718 che ha riconosciuto il potere della stazione appaltante di fissare un termine perentorio per la produzione di documenti).
11. Le esposte considerazioni portano a respingere anche le censure rivolte alla sentenza con il quarto motivo di appello.
11.1. Con il quarto motivo si assume, infatti, la violazione dell’art. 11 del disciplinare di gara da parte del RUP per aver imposto la dimostrazione dell’avvenuta costituzione della garanzia laddove, invece, il disciplinare di gara si limita ad imporre la costituzione della cauzione. Al riguardo vale quanto detto in precedenza: il RUP può fissare la data di sottoscrizione del contratto solo ove abbia avuto prova dell’avvenuta costituzione della garanzia, è del tutto logico, allora, che alla prima e non solo alla seconda riconnetta la decadenza dell’impresa dall’aggiudicazione.
11.2. Nel medesimo motivo di appello si assume la violazione degli artt. 83 e 103 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per il fatto che in essi non è previsto alcun termine per la costituzione di cauzione definitiva. Sul punto, si è già precisato che rientra nei poteri del RUP la fissazione di termini, anche di carattere perentorio, che consentano la prosecuzione della procedura e che risponde al principio di buon andamento dell’azione amministrativa che, in relazione alla cauzione definitiva, tale termine sia fissato con anticipo rispetto alla data della stipulazione del contratto.
12. Con il quinto motivo di appello Gi. Co. s.r.l. censura la sentenza per difetto di motivazione in relazione all’eccepita violazione dei principi di leale collaborazione e di proporzionalità. È riproposta, in questa sede, la doglianza relativa alla mancata collaborazione da parte della stazione appaltante che, a dire dell’appellante, avrebbe dovuto reiterare la richiesta documentale prima di procedere alla revoca dell’aggiudicazione.
L’argomento è posto anche dal secondo motivo di appello che, dunque, può essere esaminato congiuntamente al quinto. Nel secondo motivo la violazione del principio di leale collaborazione è vista nella scelta della stazione appaltante di non tener conto delle difficoltà nella costituzione della cauzione definitiva che le erano state rappresentate con la comunicazione del 28 novembre 2011.
12.1. I motivi sono infondati.
12.2. Sulla questione va condiviso quanto afferma la sentenza impugnata, ovvero che: “Il comportamento tenuto dall’amministrazione non può poi ritenersi in contrasto con i principi di leale collaborazione e di proporzionalità”; costituisce circostanza non contestata che la stazione appaltante, prima di procedere alla revoca dell’aggiudicazione, avvenuta il 6 dicembre, ha sollecitato, il 5 dicembre, l’invio della documentazione attestante l’avvenuta costituzione della cauzione definitiva, così dimostrando la sua volontà di preservare per quanto possibile l’interesse dell’aggiudicataria in conformità ai principi di lealtà e correttezza. Dal canto suo, la Gi. Co. s.r.l. non ha fornito risposta al sollecito rivoltole dalla stazione appaltante, cosicché l’ultimo riscontro è stata la comunicazione del 28 novembre 2011 nella quale non si riferiva affatto di una difficoltà nella costituzione della garanzia, ma solamente che la stessa era in corso di preparazione. A prescindere dalle difficoltà all’emissione di una cauzione definitiva che dovrebbe seguire de plano la cauzione provvisoria è evidente che l’aggiudicataria si sarebbe dovuta attivare per richiedere una proroga e non limitarsi ad inviare la cauzione a termine che sapeva già essere scaduto.
13. Il sesto e il settimo di appello possono essere congiuntamente trattati poiché in entrambi si censura la sentenza di primo grado per non aver pronunciato sui motivi di ricorso con cui erano contestate le conseguente tratte dalla stazione appaltante dal mancato invio della cauzione definitiva nei termini di legge.
Nel sesto motivo, infatti, l’appellante sostiene che la sentenza non avrebbe pronunciato sulla sua doglianza per la quale, essendo il comportamento imputatole meramente formale (lo sforamento del termine per l’invio della cauzione), la stazione appaltante, ai fini della revoca avrebbe dovuto dar conto dei sopravvenuti motivi di interesse pubblico in conformità alla previsione di cui all’art. 21-quinquies l. 7 agosto 1990 n. 241; nel settimo motivo si afferma, invece, che il Tribunale non avrebbe pronunciato sulla contestazione per cui prima di procedere alla revoca la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere al soccorso istruttorio.
13.1. I motivi non sono fondati poiché la sentenza si è pronunciata su tutte le doglianze formulate da Gi. Co. s.r.l. nei suoi motivi di ricorso e lo ha fatto in maniera del tutto condivisibile, avendo precisato che la sanzione della decadenza dall’aggiudicazione per mancanza della cauzione definitiva discendeva dall’art. 11 del disciplinare di gara il quale, tra i documenti da presentare a pena di esclusione, indicava anche la cauzione definitiva, nonché dall’art. 103, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 come, peraltro, già esposto al punto 10.5 e che la stazione appaltante non era tenuta ad effettuare alcun ulteriore soccorso istruttorio.
È corretta, pertanto, la conclusione della sentenza per la quale: “L’amministrazione non era quindi onerata di motivare il provvedimento di revoca con sopravvenuti motivi di interesse pubblico né di concedere un nuovo termine per consentire alla ricorrente di produrre la documentazione mancante”.
14. Con l’ottavo ed ultimo motivo, proposto in via subordinata al mancato accoglimento degli altri motivi, l’appellante sostiene l’illegittimità della lex specialis di gara e, precisamente, dell’art. 11 per violazione di legge e precisamente dell’art. 103, comma 1, e 32, comma 7 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. A suo avviso, infatti, il disciplinare di gara non avrebbe potuto richiedere la costituzione di una cauzione definitiva prima che l’aggiudicazione divenisse definitiva a seguito dell’avvenuto controllo dei requisiti. In sostanza, vi sarebbe stata una inversione ingiustificata delle fasi della procedura di aggiudicazione.
Tale motivo è stato esaminato dalla sentenza impugnata e ritenuto inammissibile per difetto di interesse poiché, a prescindere dal momento in cui la cauzione sarebbe dovuta essere presentata, l’aggiudicazione era stata revocata per aver tardivamente inviato la documentazione.
14.1. L’appellante non rivolge una specifica censura alla statuizione di inammissibilità per carenza di interesse e questo renderebbe inammissibile il motivo ai sensi dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm..
Ad ogni buon conto, anche a superare il profilo di inammissibilità, il motivo è infondato.
Il disciplinare di gara, all’art. 11, ha solamente imposto la “previa costituzione della cauzione” per ottenere l’aggiudicazione definitiva; in questo modo sono state concentrate in un’unica fase, quella dell’aggiudicazione, la verifica del possesso dei requisiti e la costituzione della garanzia definitiva. Si tratta di una scelta che non è in contrasto con le previsioni del codice dei contratti pubblici che si limita ad imporre l’antecedenza della costituzione di garanzia alla stipulazione del contratto (art. 103, commi 1 e 3).
15. In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza di primo grado confermata integralmente. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Gi. Co. s.r.l. al pagamento delle spese della presente fase del giudizio, che liquida in € 5.000 (cinquemila/00), oltre accessori e spese come per legge, a favore di Me – Me. En. Am. s.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore