Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 17 gennaio 2018, n. 276. Il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico

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Senonché, come dedotto dalle parti appellate, quest’ultima è però una censura nuova non formulata e non presente nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e come tale inammissibile; né può condividersi la tesi dell’appellante che nega la novità della censura sul presupposto che si tratterebbe di una mera specificazione della censura sollevata in primo grado, dal momento che non può essere considerato senza rilievo – ai fini dell’esercizio del diritto di difesa – il fatto che la censura di primo grado fosse stato rivolta a constare la mancanza delle necessarie iscrizioni e autorizzazioni in capo al solo Consorzio Pr. Mu. e non anche in capo ad una delle consorziate.

3.4. E’ invece fondato il secondo motivo nella parte in cui la Sa. Se. sostiene che il Consorzio Pr. Mu. abbia proposto nella sua offerta l’applicazione al personale dipendente del CCNL Safi non appropriato e non pertinente alle prestazioni oggetto del servizio da affidare.

Sebbene non si ignorano i principi di una giurisprudenza ormai consolidata della quale ha fatto uso anche il giudice di prime cure, secondo cui l’applicazione di un determinato contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, così che la legge di gara non può imporre ai concorrenti l’applicazione di un CCNL determinato, per il quale deve essere solamente rispettata la coerenza del contratto nazionale di con l’oggetto dell’appalto posto in gara, nondimeno non può non rilevarsi che è proprio quest’ultimo punto che rende non conforme alla procedura l’offerta del Consorzio aggiudicatario definitivo.

E’ pacifico infatti che il Consorzio Pr. Mu. abbia specificato che prestatori d’opera sarebbero stati regolamentati e retribuiti secondo le regole stabilite dal contratto collettivo di lavoro Safi, più specificamente del contratto per i Servizi ausiliari e fiduciari, il cui ambito di applicazione è stabilito dall’art. 1 dell’articolato contrattuale medesimo.

Tale ambito è indubbiamente molto vasto, anche data la genericità di esplorazione dei servizi, disciplinando ad esempio i servizi di portierato, i servizi di accoglienza e di indirizzo della clientela in uffici pubblici e privati, i servizi di controllo dell’attività di spettacolo e intrattenimento, le attività di prevenzione di primo intervento antincendio, le attività di controllo e verifica fiduciaria di incassi per conto terzi, di attività di ricevimento, di controllo degli accessi e regolazione del flusso di persone e merci, attività eseguibili da agenzie di investigazione, ricerche e raccolta di informazioni: si contano complessivamente 17 tipi di prestazioni, ognuna ampiamente comprensiva di mansioni varie, tra cui al penultimo punto, denominato p), vi è anche l’attività di facchinaggio, trasporto, trasloco di beni mobili, ausiliarie alle sopra indicate attività.

Il servizio posto in gara dalla Regione Sardegna riguarda il facchinaggio senza altra specificazione e di conseguenza l’applicazione del contratto collettivo di lavoro per i Servizi ausiliari e fiduciari si rileva incoerente con l’oggetto della prestazione posta in gara, in quanto per un verso le attività disciplinate da detto contratto collettivo dimostrano di non avere alcun collegamento con il servizio da appaltare, mentre per altro verso il richiamato punto p) indica che le attività di facchinaggio trasporto ivi previste hanno carattere ausiliario (e di completamento) delle altre sopra indicate.

Proprio detto espresso carattere di ausiliarietà e di completamento delle attività di facchinaggio previsto nel CCNL SAFI rende quest’ultimo inappropriate alla gara in questione, trattandosi di attività non principali, né prevalenti, ma assolutamente residuali rispetto a queste.

Ciò non consente di fare richiamo ai principi sulla libertà negoziale delle parti ed all’autonomia dell’imprenditore per giustificare l’applicazione di una disciplina che non ha alcuna pertinenza con il rapporto da regolare e determina necessariamente anche squilibri nell’offerta economica.

4. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione il ricorso di primo grado, col conseguente subentro della Sa. Se. s.c.a.r.l. nel contratto oggetto della gara, non essendo stato al riguardo sollevato alcuna ragione ostativa, così come domandato nel ricorso introduttivo, fermo restando l’obbligo dell’amministrazione appaltante delle verifiche di legge.

Le spese di giudizio possono essere compensate da entrambi gradi, vista la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quinta,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi in cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo nei sensi pure indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere