Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 7 ottobre 2016, n. 4142

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5180 del 2016, proposto da Po. It. s.p.a., Ba. de. Me.-Me. Ce. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avv. prof. Er. St. Da. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza (…);
contro
Mo. dei Pa. di Si., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Sa. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Al. Pl. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Istituto D’Istruzione Superiore A. Me., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello stato, domiciliata in Roma, Via (…)
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 00806/2016, resa tra le parti, concernente esclusione affidamento dell’accordo quadro avente ad oggetto la gestione del servizio di cassa a favore della rete di scuole “ULISSE”;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Mo. dei Pa. di Si. e dell’Istituto D’Istruzione Superiore A. Me.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Italo Volpe e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe Po. It. s.p.a. e Ba. de. Me.-Me. Ce. s.p.a. (di seguito, rispettivamente, “Po.” e “Bd.”), agendo nei riguardi di Ba. Mo. dei Pa. di Si. s.p.a. (di seguito “MP.”) e nei confronti dell’Istituto d’istruzione superiore “A. ME.” (di seguito “Istituto”), hanno chiesto l’annullamento e/o la riforma della sentenza in forma semplificata del Tar Puglia, Lecce, n. 806 del 12.5.2016, che ha accolto il ricorso principale in primo grado di MP. e respinto quello incidentale di Po. e Bd..
1.1. Riferiscono le appellanti che esse, fra loro in RTI, e MP. sono state le uniche partecipanti alla gara bandita dall’Istituto per l’attribuzione del “servizio di cassa a favore della rete scuole “ULISSE” di durata 48 mesi e valore 350.000 euro + IVA.
All’esito della procedura selettiva MP. è stata esclusa – con aggiudicazione a Po. e Bd. – causa la sua offerta economica ritenuta “alternativa e condizionata” in relazione alle commissioni a carico dell’Istituto per “ogni pagamento con bonifico ordinato, esclusi quelli per stipendi e rimborsi a favore dei dipendenti” (l’offerta è stata “euro zero” per questa voce ma con l’aggiunta che “la banca applicherà commissioni sui bonifici a carico dei beneficiari diversi dai dipendenti”).
Aggiungono le esponenti che il Tar, accogliendo il ricorso MP., ha in sintesi affermato che:
– l’offerta di MP. non risultava sotto alcun profilo alternativa e/o condizionata (come invece sostenuto da Po. e Bd.), solo distinguendo essa il diverso regime delle spese a seconda dei diversi soggetti parti delle operazioni bancarie (ma prevedendo, in ogni caso, la gratuità dei bonifici per gli istituti della rete);
– il riferimento alle commissioni applicabili sui bonifici “a carico dei beneficiari diversi dai dipendenti” risultava estraneo all’oggetto della valutazione della p.a. (diversamente da quanto sostenuto da Po. e Bd.), in quanto attinente al rapporto, di carattere privatistico, fra banca e terzi, che non incide sulla relazione tra Istituto e MP. (neppure sotto il profilo della “certezza” e della “determinatezza” di tale relazione);
– il servizio di attivazione e gestione di carte di credito, pur richiedibile facoltativamente da parte delle scuole, doveva comunque necessariamente formare oggetto dell’offerta, e cioè essere messo a disposizione della p.a. (secondo, tra l’altro, il Capitolato tecnico, in punto di oggetto dell’appalto), mentre invece Po. e Bd. – come eccepito da MP. – non avevano formulato offerta al riguardo;
– la società che rilasciava la fideiussione in favore di MP. risultava essere (diversamente da quanto sostenuto da Po. e Bd.) soggetto terzo rispetto alla ricorrente, in quanto dotato di proprio capitale sociale, propri organi societari, un’autonoma iscrizione all’Albo delle Banche, un’autonoma partecipazione al Fondo interbancario di tutela dei depositi e al Fondo di garanzia (e ciò, in disparte l’indirizzo espresso da Consiglio di Stato, IV, 6 aprile 2016, n. 1377, in tema di vizi della cauzione provvisoria).
1.2. Ad avviso delle appellanti la decisione di primo grado deve ritenersi erronea nella parte in cui:
a) ha accolto il ricorso principale di MP.;
b) ha respinto il loro ricorso incidentale proposto per vizi di violazione di legge, anche speciale di gara, e di violazione in particolare degli artt. 3 e 18 del d.lgs. n. 11/2010, oltre che delle direttive comunitarie in materia di servizi di pagamento nel mercato interno.
1.2.1. Quanto al primo aspetto, premettono le appellanti che MP., con riferimento al parametro di cui al punto 5) della dichiarazione di offerta economica (inerente le “commissioni a carico dell’Istituto per singola operazione di pagamento ordinato dall’Istituto medesimo mediante bonifico, esclusi bonifici stipendi e rimborsi a favore dei dipendenti”), ha offerto un costo pari a “euro zero”, salvo poi aggiungere un’esplicita condizione, ossia che “La Banca applicherà commissioni sui bonifici a carico dei beneficiari diversi dai dipendenti”.
Questo però, a loro avviso, costituiva una condizione contra legem, tale da non poter essere ammessa. La normativa vigente, invero, non consente alla Ba. dell’ordinante di porre commissioni a carico del beneficiario.
Ne conseguiva, perciò, l’esistenza di una già in sé assorbente causa di esclusione dell’offerta della concorrente (non rilevata dal Tar, per quanto oggetto di apposita censura incidentale in primo grado di Po. e Bd.) costituita dal mancato adempimento di prescrizioni previste da vigenti disposizioni di legge. La stazione appaltante dunque non poteva non estromettere MP. dalla gara (come in effetti era accaduto) ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.
Invero, giusta PSD (art. 52, co. 2, della direttiva 2007/64/CE), trasfusasi in PSD2 (art. 62, co. 2, della direttiva UE 2015/2366), e poi art. 3, co. 2, del d.lgs. n. 11/2010, relativamente ai servizi di pagamento in questione trova applicazione generale e incondizionata (con l’eccezione dei pagamenti che comportano una conversione valutaria, che tuttavia non rilevano nella fattispecie) la c.d. “clausola Share”, cioè il principio per cui le spese di esecuzione dell’operazione di pagamento devono essere sostenute dall’ordinante e dal beneficiario esclusivamente nei confronti del rispettivo prestatore di servizi di pagamento. E’ quindi preclusa la possibilità di applicare differenti tariffazioni, come quelle basate sul modello c.d. “Our” (per cui le spese sono a carico del pagatore) ovvero su quello c.d. “Ben” (per cui le spese gravano sul beneficiario del pagamento).
Inoltre, evidenti esigenze di trasparenza delle pratiche tariffarie giustificano il divieto di dedurre spese (da parte di una banca) dall’importo oggetto dell’operazione di trasferimento, sancito dall’art. 18 del citato d.lgs. n. 11/2010. Anche da questo punto di vista, perciò, la puntualizzazione fatta da MP. nella sua offerta sarebbe stata contraria a precisi vincoli negativi posti dalle norme di settore. Invero, le modalità di ripartizione delle spese per bonifici, nella specie ipotizzate da MP., prevedendo la unilaterale e non concordata imposizione delle spese correlate ai servizi di pagamento a carico dei beneficiari, avrebbero determinato un’illegittima disapplicazione del c.d. modello “Share”.
Ma in sovrappiù – secondo le appellanti – l’ingiustificabile puntualizzazione di MP. era tale da determinare assoluta incertezza sul contenuto della sua offerta. Infatti, dato che MP. non poteva imporre a terzi un facere positivo ed oneroso senza il loro consenso, si creava (con la sua offerta) una situazione di oggettiva ed assoluta incertezza in ordine al soggetto obbligato a pagare le commissioni per i bonifici disposti dal singolo istituto a favore di beneficiari diversi dai dipendenti, oltre che in ordine all’ammontare di tali commissioni.
Ciò senza poi contare che l’estromissione MP. era anche conforme al principio di tassatività della cause di esclusione di cui al codice dei contratti vigente pro-tempore. Infatti, la sua proposta negoziale nei riguardi della stazione appaltante si sarebbe tradotta in un’ipotesi di contratto in danno di terzi, a questi ultimi peraltro inopponibile.
Puntualizzato questo, poi, le appellanti provvedono a (ri)confutare il secondo motivo di gravame in primo grado, col quale MP. contestava l’ammissione alla gara del RTI Po. e Bd. per essere stata la sua offerta parziale ed incompleta, e quindi inammissibile, relativamente ad un elemento prestazionale invece essenziale, ossia quello del servizio di attivazione e gestione di carte di credito.
Ad avviso delle appellanti (posto che la stazione appaltante si era richiamata espressamente alla circolare del MIUR prot. n. 9834 del 20.12.2013, recante lo “schema di convenzione di cassa, aggiornamento alla luce del D.L. 95/2012 convertito nella Legge 135/2012”, posto che lo “Schema capitolato tecnico per l’affidamento del servizio di cassa a favore dell’Istituto”, allegato a detta circolare MIUR, definendo l’oggetto dell’appalto, ha stabilito che esso consiste nell’affidamento della “gestione del servizio di cassa […]comprensivo dei servizi di seguito descritti, per alcuni dei quali le scuole potranno richiedere facoltativamente l’attivazione tra cui […]il rilascio di carte di credito e prepagate”, e posto ancora che gli atti gara predisposti dall’Istituto erano del tutto conformi ai modelli-tipo MIUR, di cui alla detta circolare), avuto altresì riguardo all’art. 12 del disciplinare di gara lì dove esso ha espressamente qualificato come facoltativo il servizio di attivazione e gestione di carte di credito, la loro offerta – che non si estendeva a tale specifico servizio – era stata del tutto plausibile e legittima.
Aveva perciò sbagliato il Tar a ritenere che, invece, fosse essenziale, ai fini della redazione e presentazione dell’offerta tecnica, anche una quotazione riguardante il servizio in questione.
1.2.2. Quanto al secondo aspetto, osservano le appellanti che le disposizioni di gara sono state conformi all’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, che prevede che “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
Nella specie, però, MP. ha corredato l’offerta con una polizza fideiussoria non conforme alle prescrizioni di gara e di legge, in quanto rilasciata da un soggetto privo della necessaria terzietà rispetto alla stessa MP.. La polizza, infatti, risultava rilasciata da MP. Ca. Se. Ba. pe. le Im. s.p.a., ossia da una società che, secondo quanto indicato in calce alla medesima polizza, è “soggetta all’attività di direzione e coordinamento di Ba. Mo. dei Pa. di Si. S.p.A.”.
E in proposito – ricordano le appellanti – la giurisprudenza ha affermato che, in virtù della ratio sottesa all’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, consistente nell’assicurare un adempimento essenziale per il buon esito della selezione anche attraverso la dichiarazione di impegno da parte di soggetti particolarmente qualificati, la carenza o anche solo la provenienza della dichiarazione di impegno da parte di soggetto inidoneo “non può che comportare l’esclusione della gara, senza possibilità per l’Amministrazione di poter richiedere neppure l’integrazione della relativa documentazione” (TAR Molise, Sez. I, 9.4.2009, n. 117; Cons. St., Sez. VI, 13.7.2009, n. 4418).
2. Nel costituirsi in questo grado di giudizio MP. ricorda che, in prime cure:
– il suo principale interesse era consistito nell’ottenere la declaratoria di illegittimità della propria esclusione dalla procedura selettiva e altresì, di contro, della avvenuta ammissione alla stessa del RTI Po. e Bd.. Peraltro, quand’anche si fosse ottenuta la sola sua riammissione in gara, tanto sarebbe stato sufficiente a MP. per aggiudicarsela, dato che, a ben vedere, il suo punteggio finale sarebbe risultato superiore a quello del RTI;
– il suo subordinato e strumentale interesse era poi quello di ottenere, in caso di acclarata non ammissibilità alla procedura sia del RTI sia di MP., una riedizione integrale della gara, dato che, in effetti, solo due erano stati i partecipanti alla selezione concorrenziale.
MP. poi, oltre a difendere i contenuti della sentenza, per la denegata ipotesi di sua riforma – sul punto relativo alla sua esclusione dalla gara – ripropone integralmente il proprio motivo subordinato di ricorso in primo grado volto alla declaratoria di esclusione di Po. e Bd. dalla gara per non aver formulato offerta quanto alla parte di servizio richiesto relativo alle carte di credito.
3. Si è poi costituito in questo giudizio anche l’Istituto per chiedere anch’esso, con memoria, la riforma della sentenza impugnata, spendendo al riguardo argomenti analoghi nella sostanza a quelli di Po. e Bd., salvo per il fatto che, a suo avviso, corretta sarebbe la sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittima e valida la fideiussione di MP. in quanto rilasciata da soggetto formalmente terzo rispetto a quello garantito.
4. Alla camera di consiglio del 21.7.2016, convenute le parti sulla domanda cautelare di Po. volta a conseguire la sospensione degli effetti della sentenza impugnata, con ordinanza n. 2956/2016, pubblicata il giorno successivo, il Collegio non ha potuto che dare atto della rinuncia all’istanza di sospensione depositata dalla parte ricorrente il 18.7.2016.
5. Con memoria depositata il 5.9.2016 Po. e Bd. replicano alle difese di MP. specificamente soffermandosi sul motivo di ricorso di quest’ultima, diretto a censurare l’ammissione in gara del loro RTI, riproposto per l’eventualità di una riforma della sentenza impugnata in punto di ritenuta illegittimità dell’esclusione di MP.. In tal modo riprendono gli argomenti svolti a sostegno del fatto che non fosse illegittima, né causativa di una doverosa esclusione dalla procedura selettiva, la loro non offerta per il servizio carte di credito.
Per parte sua MP., con memoria depositata il 6.9.2016, insiste per l’oggettiva inammissibilità dell’offerta di Po. e Bd., giacché non inclusiva della componente di servizio relativo alle carte di credito, nonché per la non illegittimità della propria offerta, che non poteva reputarsi alternativa o condizionata. Insiste altresì per la correttezza della sentenza impugnata lì ove essa ha ritenuto ammissibile la garanzia data dalla parte.
5.1. Le parti si sono quindi scambiate memoria di replica depositate il 9.9.2016.
6. La causa, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 22.9.2016, è stata ivi trattenuta in decisione.
7. Vale prendere le mosse dalle censure di MP., ad avviso del quale, in sostanza, l’offerta del RTI fra Po. e Bd. andava senz’altro esclusa dalla procedura selettiva per il semplice fatto di non aver essa incluso altresì il servizio di attivazione e gestione di carte di credito.
Non risulta condivisibile, sul punto, l’argomentazione svolta nella sentenza impugnata secondo la quale il servizio in questione, pur richiedibile facoltativamente da parte delle scuole, doveva comunque necessariamente formare oggetto dell’offerta, e cioè essere messo a disposizione della stazione appaltante, mentre invece Po. e Bd. non avrebbero formulato offerta al riguardo.
E questo per il fatto che, in verità, l’offerta del RTI si è espressa anche a questo riguardo, non rimanendo silente in proposito.
Non è vero, sul piano fattuale, che Po. e Bd. non abbiano fatto offerta, cosa che sarebbe accaduta qualora la loro proposta contrattuale avesse del tutto omesso di esprimersi sul punto riguardante il servizio in discorso.
E’ vero piuttosto il contrario, giacché Po. e Bd. ha trattato, nell’ambito della loro complessiva offerta, del servizio, solo esprimendosi nel senso di non essere disposta ad erogarlo.
Cade, dunque, un primo aspetto critico fra quelli delineati da MP. a questo riguardo.
Ma cade poi anche il secondo aspetto critico solo che si consideri che dagli atti di gara né, per un verso, emerge espressamente che la mancata prestazione del servizio di attivazione e gestione di carte di credito avrebbe senz’altro comportato esclusione dell’offerta del partecipante alla selezione concorrenziale né, per altro verso, emerge che detto servizio fosse coessenziale rispetto al servizio costituente principale oggetto del futuro contratto con la stazione appaltante, ossia il servizio di cassa.
Posto che non è in discussione fra le parti il fatto che quella dell’attivazione e gestione delle carte di credito fosse, nella fattispecie, componente tecnicamente propria ed insita del servizio di cassa (ossia il servizio per il quale primariamente è stata indetta la procedura di gara), va allora considerato se, nella specie, l’invito ad offrire col quale la stazione appaltante ha sollecitato il mercato di riferimento abbia o meno ineludibilmente preteso che, ancillarmente al servizio di cassa, gli offerenti si fossero dovuti per forza (pena esclusione dalla procedura selettiva) dichiarare disposti altresì, e a che prezzo, ad attivare e gestire anche il servizio di carte di credito.
Al riguardo, allora, si consideri che:
– nel disciplinare di gara (copia in atti) l’art. 3, co. 1, relativo all’oggetto dell’accordo quadro e alla stipula delle convenzioni, non cita affatto il servizio carte di credito;
– è vero che nel capitolato tecnico (copia in atti) l’art. 2, relativo all’oggetto dell’appalto, menziona l’affidamento della gestione del servizio di cassa, comprensivo di altri servizi di seguito descritti, fra i quali figura anche quello del rilascio di carte di credito ma è altrettanto vero che lo stesso articolo puntualizza in proposito che il fatto che “le scuole [della rete ULISSE] potranno richiedere facoltativamente l’attivazione” di tali altri servizi, introducendo in tal modo, al riguardo, una mera eventualità e non assicurando una certezza;
– è vero ancora che l’art. 2.3 del capitolato tecnico aggiunge che su richiesta dell’Istituto, il gestore “rilascia” carte di credito, di debito e prepagate “regolate da apposito contratto”, introducendo in tal modo, al riguardo, da un lato una prospettiva di certezza (“rilascia”) ma al tempo stesso, da un altro lato, precisando che nell’eventualità sarebbe allora occorso un altro “apposito contratto”, di cui non v’è specificazione di contenuto regolatorio nell’ambito del capitolato tecnico;
– è poi ancora vero che nello schema di convenzione per la gestione del servizio di cassa delle istituzioni scolastiche statali (copia in atti), costituente allegato 6 al disciplinare di gara, l’art. 6, relativo a pagamenti con carte, è inequivoco nel dire che, su richiesta dell’Istituto, il gestore “può procedere” al rilascio di carte aziendali di credito, di debito e prepagate “regolate da apposito contratto”, appannandosi in tal modo quella (mera) prospettiva di certezza di cui all’art. 2.3 del capitolato tecnico ma al contrario enfatizzandosi quanto già detto in tale articolo, ossia che il contratto regolatorio della gestione delle carte di credito sarebbe stato altro, successivo, rimesso alla pura eventualità della richiesta di questo servizio ancillare e nei cui riguardi il gestore avrebbe avuto facoltà (non dovere) di accettazione (“può procedere”).
Se dunque si può convenire sul fatto che gli atti di gara possano non essere stato esempio di assoluta precisione e coerenza espressiva fra i diversi documenti che li componevano, non può allo stesso tempo non convenirsi anche sul fatto che, calibrati fra loro i diversi elementi interpretativi idonei a dirimere fra l’una o l’altra delle possibilità, preponderanti siano quelli che conducono ad escludere che, nella fattispecie, la stazione appaltante intendesse dire al mercato di riferimento sollecitato che, per forza, i concorrenti avrebbero dovuto dichiararsi disposti (e per quale prezzo) ad attivare e gestire il servizio carte di credito.
Fra l’altro, come detto, questa cogenza va esclusa in radice, posto che i medesimi atti di gara non contemplano la conseguenza della esclusione della procedura per l’eventualità di un diniego di disponibilità del concorrente a rendere il servizio in argomento. Diniego la cui sede di espressione sarebbe potuta ben essere l’offerta, come appunto avvenuto nel caso in esame.
Bene dunque, diversamente da quanto ritenuto con la sentenza impugnata, aveva fatto la stazione appaltante a non escludere l’offerta di Po. e Bd..
8. Non si condivide altresì la parte della sentenza impugnata dove, pervenendosi ad un giudizio di non condivisibilità delle decisioni della stazione appaltante in occasione della valutazione delle offerte pervenute, essa non ha ritenuto che l’offerta di MP. fosse “alternativa e condizionata”, così come invece ritenuto appunto dalla stazione appaltante.
Invero l’offerta di MP. si rivela, più ancora che “alternativa”, sostanzialmente “condizionata” e dunque insuscettibile di positivo scrutinio da parte di chi la gara ha bandito per la fondamentale ragione della (perciò) insita incertezza dei costi cui sarebbe potuta andare incontro la stazione appaltante.
8.1. In poche parole, MP., in relazione al corrispettivo per i suoi costi bancari che si sarebbero generati a fronte di tutti i bonifici ordinati dalle scuole della rete ULISSE, ha offerto “euro zero” per la rete scolastica qualora i pagamenti bonificati fossero stati per stipendi e rimborsi a favore dei dipendenti, precisando però che la banca avrebbe applicato commissioni sui bonifici a carico dei beneficiari diversi dai dipendenti.
Dice bene la difesa di MP. che tale precisazione è stata frutto di un onere di diligenza e trasparenza avvertito dall’offerente. E ciò, di per se stesso, è encomiabile giacché frutto di una scelta volta ad escludere successivi (a contratto stipulato) fraintendimenti e contestazioni.
Tuttavia, la stessa precisazione reca in sé il condizionamento colto dalla stazione appaltante e che ha comportato – condivisibilmente – l’esclusione dell’offerta MP..
8.3. Non c’è bisogno neppure di inoltrarsi nell’approfondimento del fatto se sia legale o meno per una banca, a legislazione vigente, divergere dalla c.d. “clausola Share” in relazione a transazioni del tipo in argomento (cosa in relazione alla quale, detto incidentalmente, pare preponderante dover ritenere condivisibile la risposta negativa) solo che si consideri quanto segue.
L’offerta “euro zero” di MP. significa, nella sostanza, che la banca certamente non si sarebbe tenuta il costo relativo al servizio chiesto ed erogato ma che essa tale costo lo avrebbe traslato su altri.
La puntualizzazione di MP. di cui s’è detto inequivocabilmente esprime il fatto che la banca avrebbe “tentato” di trasferire il costo verso i bonificati non dipendenti dalle scuole della rete ULISSE.
Ed è bene dire “tentato” giacché, nel momento in cui l’offerta MP. è stata vagliata dalla stazione appaltante, non vi poteva essere alcuna certezza:
– né sul fatto che i non dipendenti destinatari di bonifici avrebbero poi, tutti, effettivamente accettato di accollarsi un costo una componente del quale andava a compensare, in capo alla banca, l'”euro zero” promesso alla stazione appaltante;
– né sul fatto che la massa dei bonifici a favore di non dipendenti fosse idonea complessivamente, dal punto di vista dei costi bancari, a compensare l’ammanco di remunerazione per la massa di tutti i bonifici accreditati, invece, a dipendenti del sistema scolastico della rete ULISSE.
In altri e semplici termini, MP., al tempo della sua offerta “precisata”, né era ovviamente in grado di dare né effettivamente ha dato perciò prova alla stazione appaltante che, per essa, il costo del servizio in argomento sarebbe stato veramente di “euro zero”. MP. all’epoca ha dato una sola certezza prospettica alla stazione appaltante, ossia che, comunque fosse andata successivamente, certamente on sarebbe stata la banca a tenersi gli oneri conseguenti ai consti delle transazioni bonificate.
Da questo punto di vista, allora, la stazione appaltante non aveva errato nell’escludere dalla procedura l’offerta (“euro zero”) di MP. in quanto, appunto, non (in)condizionata.
9. Può invece da ultimo condividersi la sentenza impugnata lì dove essa ha ritenuto non critica la garanzia offerta da MP., in quanto rilasciata da altra società dello stesso gruppo societario di appartenenza di MP..
Al riguardo:
– per un verso, vale la alterità ed autonomia soggettiva della società garante, rispetto a quella garantita, idonea a sostanziare sufficientemente la terzietà voluta, in proposito, dal quadro regolatorio di settore;
– per altro verso, non può non valere la considerazione del fatto che la tesi della difesa di Po. e Bd., secondo la quale l’appartenenza ad un medesimo gruppo societario e la struttura di governance delle due società in discorso potrebbe alterare le scelte della garante (quanto alla gestione della garanzia), che dovrebbero invece essere del tutto proprie ed autonome, costituisce nel quadro del presente giudizio più una ipotesi che non una circostanza dimostrata.
10. In conclusione, accolto in parte l’appello e respintolo nel resto, in parziale riforma della sentenza impugnata deve essere respinto il ricorso di MP. in primo grado ed accolto quello correlativamente incidentale di Po. e Bd..
Ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, respingendolo nel resto, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso ed accoglie quello incidentale di primo grado.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere, Estensore