Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 4 settembre 2015, n. 4115
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8346 del 2013, proposto dal Consorzio per le Ri. e dalla Società B., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati En.Lu. ed altri, con domicilio eletto presso En.Lu. in Roma, Via (…)
contro
En. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Er.Da., con domicilio eletto presso l’avvocato Ug.De. Studio B. in Roma, Via (…)
nei confronti di
Società Au. S.r.l.
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Puglia – Sezione staccata di Lecce, Sezione I, n. 1490/2013
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di En. S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2015 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati En.Lu. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
Le società appellanti riferiscono di aver partecipato alla gara di appalto indetta dalla società En. s.p.a. (in seguito: En. s.p.a.) per l’aggiudicazione del servizio di discarica e movimentazione di carbone da navi presso la banchina di Costa Morena del porto di Brindisi.
Risulta agli atti che, in data 14 maggio 2014 la gara in questione veniva aggiudicata all’associazione temporanea di imprese costituita dalla Au. in qualità di mandataria e dalle mandanti Ec. s.p.a. e S. s.r.l.
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Puglia – Sezione staccata di Lecce e recante il n. 1403/2004, le odierne appellanti (nonché l’impresa Cannone Teodoro) impugnavano l’atto di aggiudicazione ma il Tribunale amministrativo adito, in accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. Za., dichiarava improcedibile il ricorso (sentenza n. 83/2005).
La sentenza in questione veniva impugnata in appello dalle ricorrenti in primo grado le quali ne chiedevano l’integrale riforma (ricorso n. 4209/2005).
Con sentenza n. 842/2010 (depositata il giorno 16 febbraio 2010) questo Consiglio di Stato accoglieva l’appello principale e respingeva quello incidentale e, per l’effetto, annullava il provvedimento di aggiudicazione impugnato in primo grado.
Con il ricorso di primo grado (proposto nuovamente dinanzi al T.A.R. della Puglia – Sezione staccata di Lecce) le odierne appellanti – nonché l’impresa Cannone Teodoro – proponevano un ricorso risarcitorio autonomo (articolo 30, comma 5 del cod. proc. amm.) in relazione ai danni patrimoniali subiti per effetto dell’illegittima aggiudicazione disposta in favore dell’A.T.I. Za. dalla quale era conseguita l’impossibilità per le odierne appellanti di eseguire l’appalto (che avrebbe dovuto essere loro aggiudicato).
Tuttavia, con la sentenza oggetto del presente gravame, il Tribunale amministrativo adito dichiarava irricevibile per tardività il ricorso in questione, ritenendo che esso fosse stato proposto dopo il decorso del termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che aveva dichiarato l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Za., disponendone l’annullamento.
Secondo i primi Giudici, in particolare, il ricorso di primo grado sarebbe stato tardivamente proposto in quanto:
– la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 842/2010 era passata in giudicato il 30 settembre 2010 (applicandosi il termine semestrale di cui all’articolo 327 del cod. proc. civ. e tenendo conto del periodo di sospensione feriale dei termini) mentre
– il ricorso di primo grado era stato notificato solo in data 29 novembre 2011.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla società Consorzio per le Ri. e dalla società B. s.r.l. le quali ne hanno chiesto la riforma articolando plurimi motivi.
In primo luogo le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto la tardività nella proposizione del ricorso risarcitorio autonomo rubricato al n. 1467/2011.
Secondo le appellanti, infatti (e contrariamente a quanto sostenuto dal T.A.R.) il ricorso di primo grado sarebbe certamente tempestivo in quanto:
– la sentenza di questo Consiglio n. 842/2010, depositata il 16 febbraio 2010, sarebbe passata in giudicato il successivo 3 aprile 2011, dovendosi applicare il termine annuale per la (eventuale) impugnativa in Cassazione ai sensi dell’art. 327 del cod. proc. amm. nella formulazione ratione temporis vigente e dovendosi altresì tenere conto del periodo di sospensione feriale dei termini;
– il ricorso di primo grado era stato notificato il 29 luglio 2011 (e non il 29 novembre 2011, come erroneamente indicato dal T.A.R.) e quindi risultava proposto prima del decorso del termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza per la proposizione del ricorso risarcitorio autonomo;
– risulterebbe ultroneo l’excursus svolto dai primi Giudici al fine di dimostrare il carattere sostanziale – e non processuale – del termine di 120 giorni di cui all’articolo 30, comma 5 del cod. proc. amm..
Una volta affermata la tempestività del primo ricorso, l’appellante sottolinea altresì che la pretesa risarcitoria in tale sede vantata risultava senz’altro fondata.
Per quanto riguarda, infatti, l’an della pretesa risarcitoria, la società appellante sottolinea che ne risultano provati in atti tutti gli elementi costitutivi (e in particolare: i) l’illegittimità della condotta tenuta dall’amministrazione; ii) la sussistenza di un danno qualificabile come ‘ingiusto’; iii) la sussistenza di un nesso di causalità e iv) la sussistenza dell’elemento soggettivo – colpa dell’amministrazione -).
Per quanto riguarda, poi, il quantum del danno patito, le società appellanti fanno qui rinvio a una perizia relativa alla stima del danno (già versata in atti in primo grado) in base alla quale il danno dedotto in conseguenza della mancata aggiudicazione dovrebbe essere quantificato in una somma variabile fra un minimo di 22.233.103,00 euro e un massimo di 49.030.241,00 euro.
Si è costituita in giudizio la società En. s.p.a. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza del 16 giugno 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla società Consorzio per le Ri. e dalla società B. s.r.l. avverso la sentenza del T.A.R. della Puglia – Sezione staccata di Lecce con cui è stato dichiarato irricevibile il ricorso risarcitorio autonomo dalla stessa proposto ai sensi dell’articolo 30, comma 5 del cod. proc. amm. all’indomani del passaggio in giudicato della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 842/2010 con la quale era stata dichiarata l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di altra impresa (e in danno dell’appellante) di un appalto bandito dalla società appellata per il servizio di discarica e movimentazione di carbone da navi presso la banchina Costa Morena del porto di Brindisi.
2. Il Collegio deve esaminare in primo luogo i motivi con cui si è lamentata l’erroneità della pronuncia di irricevibilità del ricorso n. 1467/2011 resa dai primi Giudici.
2.1. I motivi in questione sono fondati.
2.2. E’ pacifico in atti che la quaestio iuris che qui viene in rilievo riguarda la portata applicativa del comma 5 dell’articolo 30 del cod. proc. amm., secondo cui il ricorso risarcitorio autonomo può essere proposto entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato dalla sentenza che abbia accolto la domanda di annullamento dell’atto ritenuto foriero di danno.
2.3. Si è detto in narrativa che i primi Giudici hanno ritenuto la tardività del ricorso per essere decorso un termine superiore a centoventi giorni fra: a) il momento del passaggio in giudicato della sentenza di questo Consiglio n. 842/2010 (che il T.A.R. ha fissato alla data del 30 settembre 2010) e b) il momento della proposizione del ricorso introduttivo del primo grado (che il T.A.R. ha fissato alla data del 29 novembre 2011).
2.4. La sentenza in epigrafe è meritevole di riforma sotto entrambi i profili.
2.4.1. Per quanto riguarda l’individuazione del momento di passaggio in giudicato della sentenza di questo Consiglio n. 842, cit., esso non avrebbe potuto essere fatto coincidere con il termine di sei mesi per proporre ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, I, cod. proc. civ. (il termine semestrale in questione è stato fissato dall’art. 327 c.p.c. nel testo modificato dal comma 17 dell’articolo 46 della l. 18 giugno 2009, n. 69).
Al contrario, avrebbe dovuto essere correttamente applicato il termine annuale di cui al previgente articolo 327, stante la previsione di cui al comma 1 dell’articolo 58 della l. 69, cit., secondo cui “le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore” (e il ricorso in questione era stato introdotto ben prima della la data di entrata in vigore della l. 69 del 2009).
Pertanto, risulta corretta la conclusione sul punto della società appellante secondo cui (tenuto conto della durata del richiamato termine annuale e del periodo di sospensione feriale dei termini di cui alla l. 7 ottobre 1969, n. 742 – nel testo ratione temporis vigente -) il passaggio in giudicato si era verificato alla data del 3 aprile 2011.
2.4.1.1. Né può essere condivisa la deduzione della En. la quale, richiamando la sentenza di questo Consiglio n. 5482/2013, contesta che l’art. 58 della l. 69 del 2009 possa trovare applicazione nell’ambito del processo amministrativo.
Sul punto ci si limita ad osservare che non sussiste l’affermata analogia di fattispecie fra la vicenda definita con la sentenza n. 5482, cit. e quella che qui viene in rilievo.
Si osserva al riguardo che, nel caso definito con la sentenza n. 5482, cit. si faceva questione dell’applicabilità nel processo amministrativo – ma ai fini della proposizione dell’appello – sia della previsione di cui al nuovo articolo 327 cod. proc. civ. (il quale aveva introdotto la dimidiazione del termine per la proposizione dell’appello – e con previsione ritenuta già applicabile nel rito amministrativo – prima ancora che l’articolo 92, comma 3 cod. proc. amm. introducesse un’analoga, specifica previsione riferita al solo rito amministrativo), sia della previsione di cui all’articolo 58 della l. 69 del 2009 (relativo all’inapplicabilità delle disposizioni sulla c.d. ‘mini-riforma del processo civile’ ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore).
Nell’occasione questo Consiglio ha ritenuto inapplicabile al rito amministrativo – lo si ripete: ai fini della proposizione dell’appello – la disposizione eccettuale di cui al richiamato articolo 58, osservando che, in ogni caso, nella disciplina speciale del rito amministrativo “la dimidiazione del termine lungo è stata introdotta dall’art. 92, co. 3 c.p.a. senza deroghe temporali”.
E’ del tutto evidente, quindi, la diversità fra la fattispecie definita con la sentenza n. 5482, cit. e quella che qui rileva.
Ed infatti:
– nel primo caso si faceva questione dell’applicabilità al rito amministrativo (e ai fini della proposizione dell’appello) di una disposizione – quale l’articolo 58, cit. – dettata per il rito civile e che, per ragioni di specialità, risulta inapplicabile nel rito amministrativo, nel cui ambito l’ipotesi è disciplinata in modo diverso e peculiare;
– nel presente caso, invece, si fa questione dell’applicabilità della disposizione civilistica (i.e.: dell’art. 327 c.p.c.) la quale tratta dei termini per la proposizione del ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato. Non vi è quindi ragione per dubitare: i) che l’articolo 327, civ. sia qui da considerare quale disposizione propria del rito civile (non venendo in rilievo le peculiarità del rito amministrativo invocate dall’EN.); ii) che in relazione a tale disposizione trovi certamente applicazione la previsione del più volte richiamato articolo 58 della l. 69 del 2009 il quale imita (inter alia) l’applicazione della disposizione sulla dimidiazione dei termini per proporre ricorso in cassazione ai soli giudizi instaurati successivamente all’entrata in vigore della . 69, cit.
E siccome l’art. 327 c.p.c. viene qui riguardato come disposizione processualcivilistica la quale disciplina i termini per la proposizione del ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Giudice amministrativo di appello, neppure occorre domandarsi se l’articolo 58 della l. 69 del 2009 sia espressivo di principi generali ai sensi dell’articolo 39 del cod. proc. amm. (si tratta, infatti, di un interrogativo che rileverebbe solo laddove si facesse questione dell’applicabilità nell’ambito del rito amministrativo di una disposizione propria del rito civile).
Per le medesime ragioni non possono qui ritenersi sussistenti i paventati profili di incoerenza interna che, nella tesi della società appellata, potrebbero viziare la l. 69 del 2009, nella sua duplice configurazione di legge di (parziale) riforma del rito civile e di delega per la predisposizione di un Codice del processo amministrativo.
2.4.1.2. Ma anche a voler ritenere (con la società appellata) che l’art. 92, comma 3 del cod. proc. amm. abbia introdotto “una disciplina specifica, per il processo amministrativo, dei termini per la proposizione del ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato” (e non già – come sembra al Collegio – un mero rinvio alle pertinenti previsioni del codice civile di rito), il punto è che, trattandosi qui di una sentenza del Consiglio di Stato pubblicata prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo (i.e.: in data 16 febbraio 2010), deve ritenersi che alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 104 del 2010 fosse pendente il termine annuale di cui agli articoli 46 e 58 della l. 69 del 2009.
Pertanto, nel caso di specie dovrebbe comunque trovare applicazione la previsione di cui all’articolo 2 dell’allegato 4 del decreto legislativo n. 104 del 2010, secondo cui “per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti” (nel caso di specie, le disposizioni in tema di termine annuale per la proposizione del ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato)..
2.4.1.3. Ed ancora, non può trovare accoglimento la tesi della società appellata secondo cui, anche ad ammettere – in via di principio – che nella presente vicenda il termine per la proposizione del ricorso in Cassazione avverso la sentenza di questo Consiglio n. 842/2010 sia quello annuale di cui al previgente articolo 327 del c.p.c., il punto è che nel caso in esame un ricorso per Cassazione per motivi attinenti la giurisdizione non avrebbe potuto essere in concreto proposto atteso che sui profili di giurisdizione si era già formato il giudicato implicito per la mancata impugnativa in parte qua della sentenza del T.A.R. n. 83/2005.
La tesi in questione, pur se brillantemente argomentata, non può essere condivisa in quanto – laddove accolta – finirebbe per determinare una sostanziale commistione fra la fondatezza del ricorso per Cassazione ai sensi dell’articolo 362 c.p.c. per motivi attinenti la giurisdizione e la sua stessa proponibilità (ed infatti, conducendo la tesi in questione alle sue coerenti conseguenze, il ricorso per Cassazione per motivi attinenti la giurisdizione dovrebbe dirsi radicalmente inammissibile o improponibile – con immediato passaggio in giudicato della sentenza del Giudice amministrativo di appello – quante volte possa essere dimostrato che sul punto inerente la giurisdizione si sia formato un giudicato implicito).
2.4.2. Per quanto riguarda, poi, l’individuazione del momento in cui era stata “formulata” la domanda risarcitoria (secondo la terminologia di cui al comma 5 dell’articolo 30 del cod.. proc. amm.), è parimenti condivisibile la deduzione della società appellante la quale osserva che tale momento sia da far coincidere con quello di notifica del primo ricorso, avvenuta in data 29 luglio 2011.
2.5. Concludendo sul punto, l’appello in epigrafe è meritevole di accoglimento per la parte in cui invoca la tempestività del ricorso di primo grado, per essere stato proposto in un momento (29 luglio 2011) in cui non era ancora decorso il termine legale di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di questo Giudice di appello che aveva annullato il provvedimento di aggiudicazione asseritamente foriero di danno.
Il ricorso in appello deve quindi essere esaminato nel merito attraverso l’esame puntuale delle diverse domande propose in primo grado e non esaminate dai primi Giudici.
3. Nel merito, la domanda risarcitoria è meritevole di accoglimento, nei termini di seguito precisati.
3.1. Per quanto riguarda l’illegittimità della condotta tenuta dall’amministrazione (la quale ha illegittimamente aggiudicato la gara all’A.T.I. Za., nonostante quest’ultima –rectius: una delle società componenti il raggruppamento – fosse carente dei necessari requisiti di partecipazione), essa è stata accertata in via definitiva con la sentenza di questo Consiglio di Stato, n. 842/2010 la quale – come si è già anticipato – ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.
E’ parimenti provato in atti che l’illegittima aggiudicazione in favore di un soggetto privo dei necessari requisiti (l’A.T.I. Za., appunto) abbia cagionato un sicuro pregiudizio in danno dell’odierna appellante la quale (in quanto unica altra impresa legittimamente in gara) si sarebbe certamente vista aggiudicare l’appalto in questione laddove questo non fosse stato illegittimamente aggiudicato alla controinteressata.
E’ qui appena il caso di rammentare che la più volte richiamata sentenza di questo Consiglio n. 842/2010 ha dichiarato infondato il ricorso incidentale di carattere escludente già proposto in primo grado dall’A.T.I. Za., in tal modo negando che il Consorzio appellante dovesse essere a sua volta escluso dalla procedura.
3.2. Allo stesso modo appare adeguatamente dimostrata la sussistenza di un nesso di riferibilità eziologica fra gli atti illegittimi adottati dalla società En. s.p.a. – in seguito: En. s.p.a. – (si tratta, in particolare, della mancata esclusione di A.T.I. Za. dalla gara e della successiva aggiudicazione in suo favore) e il danno patrimoniale dedotto dalle società appellanti per effetto della mancata esecuzione del contratto medesimo.
3.3. Per quanto riguarda il requisito della colpa, il Collegio ritiene parimenti che esso sussista nel caso in esame.
Tanto, alla luce del consolidato orientamento secondo cui, anche inquadrando la responsabilità della Pubblica Amministrazione da provvedimento illegittimo nell’ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell’amministrazione anche semplicemente dimostrando l’illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l’Amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, VI, 16 aprile 2015, n. 1944). Dimostrazione che, nel caso in esame, la stazione appaltante non ha in effetti fornito.
3.3.1. Nel corso del presente giudizio, l’appellata EN. ha in effetti tentato di fornire la prova in ordine alla scusabilità dell’errore commesso con la mancata esclusione dell’A.T.I. Za. e con l’iniziale aggiudicazione della gara in suo favore.
In particolare, con la memoria in data 16 maggio 2015 la società appellata ha tentato di dimostrare tale assunto in base a tre rilievi:
1. “la Stazione appaltante ha escluso il Consorzio per le Rinfuse a causa di un mutamento della compagine soggettiva in corso di gara”;
2. “la Stazione appaltante ha ritenuto che l’autorizzazione allo svolgimento di operazioni portuali ai sensi della l. 84/1994 fosse sufficiente ai fini di una legittima aggiudicazione dell’appalto”;
3. “il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, ha ritenuto insussistente il requisito del fumus, con riferimento alla causa in oggetto, affermando che la predetta autorizzazione (…), in via di prime delibazione, apparisse sufficiente a fondare la legittimità dell’aggiudicazione”.
3.3.1.1. Ebbene, per quanto riguarda il profilo richiamato sub 1., non risulta esatto affermare che la stazione appaltante avesse escluso dalla gara il Consorzio appellante a causa del mutamento nella compagine sociale. Si tratta, al contrario, di un argomento che era stato inizialmente profuso con il ricorso incidentale di primo grado (e condiviso dal T.A.R.), per poi essere dichiarato infondato da questo Giudice di appello.
Tuttavia, la questione evocata esula dal dedotto profilo dell’errore scusabile da parte della stazione appaltante (e risulta quindi ‘neutra’ ai fini di questa parte della decisione), per l’evidente ragione che l’avvenuto mutamento della compagine del Consorzio appellante non era stato valorizzato dalla società appellante nel corso della procedura di gara.
3.3.1.2. Per quanto riguarda, poi, il fatto che la Stazione appaltante avesse (erroneamente) ritenuto che l’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali fosse sufficiente ai fini della legittima aggiudicazione dell’appalto, si tratta di una circostanza la quale, lungi dal dimostrare la scusabilità dell’errore commesso, si limita a descriverne il contenuto.
Non a caso, la più volte richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato n. 842 del 2010 profonde articolate argomentazioni proprio per dimostrare la piena erroneità (e quindi l’inescusabilità) della tesi secondo cui una generica autorizzazione allo svolgimento di operazioni portuali legittimasse i concorrenti a partecipare alla procedura all’origine dei fatti di causa.
3.3.1.3. Per quanto riguarda, infine, la circostanza per cui questo Consiglio di Stato, in sede di delibazione cautelare (ordinanza n. 4050/2004), avesse inizialmente ravvisato la non illegittimità dell’operato della Stazione appaltante, ci si limita ad osservare (come lealmente osservato dalla stessa difesa della società appellata) che si trattava di una statuizione resa “in via di prima delibazione” e quindi inidonea a fondare un legittimo affidamento sulla sua piena condivisibilità.
3.3.1.4. Ad ogni modo, anche a non voler ritenere del tutto irrilevante il (peraltro parziale) stato di affidamento ingenerato dall’ordinanza di questo Consiglio n. 4050/2004, di tale circostanza è possibile tener conto (non già al fine di escludere ab imo la sussistenza di un danno risarcibile, bensì) al fine di determinare la gravità in concreto della colpa della Stazione appaltante e, in via mediata, il quantum del ristoro patrimoniale dovuto.
Sul punto si tornerà nel prosieguo.
3.4. Quanto sin qui osservato conferma la sussistenza nel caso in esame di una condotta colpevole in capo alla Stazione appaltante.
Ciò esime il Collegio dall’esame puntuale dell’orientamento della Corte di giustizia secondo cui la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE (c.d. ‘Direttiva ricorsi’) deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (in tal senso CGUE, sentenza 30 settembre 2012 in causa C-314/09 –Stadt Graz).
In particolare, le deduzioni dinanzi svolte sub 3.3. esimono il Collegio dall’esame dell’argomento profuso dalla società En. secondo cui la sentenza della Corte di giustizia da ultimo richiamata si sarebbe mossa sul piano probatorio – della sostanziale inversione dell’onere della prova in ordine alla sussistenza di una condotta colpevole da parte della Stazione appaltante – e non già sul piano sostanziale della configurazione, in subjecta materia, di ipotesi di responsabilità di tipo oggettivo (come pure ritenuto da parte invero maggioritaria della giurisprudenza – es.: Cons. Stato, VI, 26 marzo 201, n. 1669; id., V, 18 febbraio 2013, n. 966; id., IV, 31 gennaio 2012, n. 482).
3.5. Per le ragioni appena esaminate sussistono i presupposti oggettivi e oggettivi per il ristoro, in favore del Consorzio appellante, del danno patrimoniale dei danni patiti in conseguenza delle illegittimità attizie già riconosciute da questo Consiglio con la sentenza n. 842/2010.
4. Qui di seguito, quindi, il Collegio si soffermerà sulla questione del quantum risarcitorio che deve essere accordato al Consorzio appellante.
Il Consorzio ha articolato le sue quantificazioni su quattro voci di danno: i) danno emergente; ii) lucro cessante; iii) danno curriculare; iv) danno da perdita di chance.
4.1. Ebbene, per quanto riguarda il danno emergente (relativo ai costi sostenuti a causa dell’inutile partecipazione alla gara), le stesse società appellanti non ne hanno fornito una precisa quantificazione, ma hanno affermato che tale voce di danno possa essere in qualche misura ‘incorporata’ nell’ambito della quantificazione del c.d. ‘lucro cessante’ (pagina 12 del ricorso in appello).
4.2. Per quanto riguarda, invece, la quantificazione del lucro cessante (consistente, in particolare, nel mancato guadagno derivante dall’esecuzione dell’appalto), le società appellanti hanno fornito quattro possibili ipotesi di quantificazione:
– la prima (basata sull’ipotesi di 2.300.000 tonnellate di materiale da scaricare su un periodo di 153 giorni) genererebbe un lucro cessante (utile lordo presunto) pari ad euro 4.642.928 (che aumenterebbero sino ad euro 5.988.808 in considerazione del calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria);
– la seconda (basata sull’ipotesi di 5.430.000 tonnellate di materiale da scaricare su un periodo di 362 giorni) genererebbe un lucro cessante (utile lordo presunto) pari ad euro 12.706.200 (che aumenterebbero siano ad euro 16.392.973 in considerazione del calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria);
– la terza (basata sull’ipotesi di 4.600.000 tonnellate di materiale da scaricare su un periodo di 306 giorni – inclusivi di una proroga annuale -) genererebbe un lucro (utile lordo presunto) cessante pari ad euro 9.283.856 (che aumenterebbero siano ad euro 11.977.617 in considerazione del calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria);
– la quarta (basata sull’ipotesi di 10.860.000 tonnellate di materiale da scaricare su un periodo di 724 giorni – inclusivi di una proroga annuale -) genererebbe un lucro cessante (utile lordo presunto) pari ad euro 25.412.400 (che aumenterebbero siano ad euro 32.785.946 in considerazione del calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria).
4.2.1. Va premesso al riguardo che non possono essere prese in considerazione la terza e la quarta ipotesi in quanto basate sulla mera possibilità di una proroga annuale dell’affidamento, senza l’allegazione di alcun dato idoneo a ritenere che, in caso di aggiudicazione in favore delle appellanti, tale proroga fosse davvero probabile (né un tale onere di allegazione può essere ritenuto soddisfatto attraverso il puro e semplice richiamo – contenuto alla pag. 16 della C.T.P. – alle vicende relative a un precedente affidamento del 2001, senza che sia allegata l’identità di circostanze fra le due fattispecie).
4.2.2. Possono quindi essere prese in considerazione soltanto
– l’ipotesi n. 1 (ipotesi basata su 2,3 milioni di tonnellate di carbone da scaricare con un rateo minimo giornaliero di 15mila tonnellate e un totale di 153 giorni lavorati) e
– l’ipotesi n. 2 (ipotesi basata su 5,43 milioni di tonnellate di carbone da scaricare con un rateo minimo giornaliero di 15mila tonnellate e un totale di 362 giorni lavorati).
4.2.2.1. Nel caso dell’ipotesi 1, le appellanti hanno ipotizzato che il totale giornaliero di 15mila tonnellate da scaricare andasse ripartito sulla quantità totale del carbone da movimentare, in tal modo determinando il numero di giornate lavorative necessarie per compiere tali operazioni (sempre ipotizzando una quantità – per così dire: ‘stabile’ – di 15mila tonnellate per ogni giornata lavorativa).
Le appellanti determinano quindi il costo per tonnellata che sarebbe stato necessario sostenere per espletare il servizio e determinano il costo totale presunto che si sarebbe sostenuto per l’esecuzione delle lavorazioni (che stima in complessivi euro 6.210.000).
A questo punto le appellanti determinano il profitto atteso come differenza fra il ricavo totale (pari all’importo offerto di 10.851.928 euro) e il costo totale (pari ad euro 6.210.000).
Il profitto in parola sarebbe pari ad euro 4.641.928 (che aumenterebbe, come si è detto, sino ad euro 5.988.808 in considerazione del calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria).
4.2.2.2. Nel caso dell’ipotesi 2, le appellanti hanno assunto che la capacità di carico giornaliero (pari a 15mila tonnellate/die) si proiettasse su un numero maggiore di giornate in concreto lavorabili (per un totale di 362).
Ne conseguirebbe un totale di carbone movimentato su base annua pari a 5.430.000 tonnellate.
Per determinare il ricavo lordo che tale maggiore quantità avrebbe generato, le appellanti determinano un ‘prezzo unitario’ desunto dalla precedente ipotesi (10.851.928,48 euro / 2.300.000 tonnellate = prezzo unitario di 4,72 euro per tonnellata) e lo ‘proiettano’ su tale maggiore quantità, individuando un ricavo complessivo previsto pari a (5.430.000 tonnellate x 4,72 euro/ton =) 25.629.600 euro.
Il costo atteso a fronte di tale maggiore quantità viene determinato moltiplicando la stessa per il costo unitario per tonnellata (pari ad euro 2,38), in tal modo ottenendo (2,38 euro x 5.430.000 =) 12.923.400 euro di costi totali.
A questo punto le appellanti determinano il profitto atteso come differenza fra il ricavo totale (pari all’importo offerto di 25.629.600 euro) e il costo totale (pari ad euro 12.923.400).
Il profitto in parola sarebbe pari ad euro 12.706.200 (che aumenterebbero, come si è detto, sino ad euro 16.392.973 in considerazione del calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria).
4.2.2.3. Ebbene, il Collegio osserva che l’ipotesi 2 risulti fondata su presupposti non condivisibili e che essa, quindi, non possa essere presa in considerazione.
Si osserva al riguardo:
a) che la capacità di carico giornaliero pari a 15mila tonnellate rappresentava un valore massimo evidentemente ipotizzato in sede di lex specialis al fine di prevedere ex ante la capacità di fornire risposta adeguata a possibili picchi di attività e non era certamente indicativa di valori giornalieri destinati a restare invariati nell’intero periodo di durata del contratto. Pertanto, tale capacità massima giornaliera non poteva correttamente essere proiettata sull’intera durata del contratto, atteso che tale metodologia avrebbe prodotto valori finali artificiosamente elevati ;
b) che se (per un verso) può essere ipotizzato un numero di giorni lavorativi superiore a quelli di cui all’ipotesi 1 (nell’ipotesi in questione, infatti, tale numero di giorni viene semplicisticamente determinato dividendo il tonnellaggio complessivo atteso annuo per la capacità massima giornaliera di carico), per altro verso, ragioni di aderenza al dato fattuale inducono a ritenere attendibile il valore di 246 giorni in concreto lavorati annualmente dall’impresa esecutrice delle lavorazioni (si tratta di un dato che si ritiene concretamente indicativo delle corrette dinamiche delle lavorazioni per cui è causa). Correlativamente, non appare del tutto attendibile il dato di 362 giorni lavorativi annui posto a base dell’ipotesi 2;
c) che, in conseguenza del sovradimensionamento dei valori richiamati sub a) e b), le appellanti hanno conseguentemente determinato in modo inattendibile il tonnellaggio annuo complessivo oggetto di movimentazione. Ed infatti, nell’ambito della seconda ipotesi tale tonnellaggio è stato stimato in 5.430 tonnellate per anno (a fronte delle 2.300.000 previste dalla lex specialis di gara – con un incremento pari a circa il 236 per cento – e delle 2.459.969 tonnellate in concreto movimentate dall’aggiudicatario – con un incremento di circa il 220 per cento -);
Allo stesso modo – e per quanto riguarda i ricavi attesi quantificati nell’ambito dell’ipotesi 2 – non risulta persuasiva la modalità di determinazione di tale valore, non apparendo metodologicamente condivisibile la proposta operazione di pura e semplice proiezione sulla maggiore (e non attendibile) quantità annua di cui all’ipotesi 2 dei ricavi unitari desumibili dall’ipotesi 1.
4.2.2.4. Anche per tale ragione l’ipotesi 2 non può essere condivisa e non costituisce un parametro attendibile per la quantificazione che qui viene in rilievo.
4.2.3. A questo punto, occorre soffermarsi sulla complessiva attendibilità dell’ipotesi 1.
4.2.3.1. Come si è detto in precedenza, l’ipotesi in parola si fonda sui seguenti dati essenziali:
– ricavi totali: euro 10.851.928,48 euro (si tratta dell’offerta di gara del Consorzio appellante);
– costi totali: euro 6.210.000;
– profitto annuo di gestione; euro 4.641.928.
4.2.3.2. Va premesso al riguardo che dai computi offerti dalle società appellanti emerge un saggio annuo di remunerazione oggettivamente incompatibile con le ordinarie dinamiche economiche proprie di iniziative assimilabili.
Ed infatti, facendo pari a ‘100’ il complesso dei costi annui stimati dalle appellanti (il totale è pari a 6.210.000 euro l’anno), i profitti annui sarebbero pari a circa il 74,7 per cento delle risorse annualmente investite (per un totale di 4.641.928 euro).
4.2.3.3. Ma anche l’analisi puntuale delle proiezioni economiche svolte dalle appellanti attraverso la C.T.P. prodotta in atti presenta numerosi profili di incongruenza tali da comprometterne in radice la complessiva attendibilità.
Si osserva al riguardo:
– che, per ragioni connesse a quelle già evidenziate sub 4.2.2.3., l’ipotesi 1 si basa su un numero di giorni lavorativi annui artificiosamente sottodimensionato (si tratta di 153 gg. contro i 246 che si sono resi in concreto necessari per l’esecuzione dell’appalto da parte di altra impresa, con una discrasia pari ad oltre il 60 per cento; tale discrasia sale poi fino al 136 per cento circa laddove si assuma l’ipotesi – invero non implausibile – per cui le lavorazioni avrebbero potuto protrarsi per 362 giorni l’anno, come dalle stesse appellanti assunto nell’ambito di altra ipotesi). Si ribadisce al riguardo che l’aver impostato i propri calcoli ai fini risarcitori sulla presunzione di poter mantenere l’attività giornaliera su livelli quantitativi sempre massimi (in tal modo riducendo il numero di giorni complessivi lavorati su base annua e i relativi costi gestionali) rappresenta una vera e propria ‘forzatura’ concettuale. Ed infatti, attraverso tale impostazione si mira evidentemente (ma contro i dati fattuali relativi alla gestione concreta di consimili attività) a supporre livelli di attività stabilmente ai massimi livelli possibili, assumendo il dato proprio di un picco di attività quale elemento ordinario e assumendo altresì che a periodi di intensissima attività seguissero periodi di sostanziale ‘fermo’, con conseguente azzeramento dei costi di gestione per oltre metà dell’anno. Pertanto, laddove le appellanti avessero correttamente individuato i giorni necessari per le lavorazioni in questione, il costo totale della manodopera sarebbe risultato significativamente più alto;
– che, per le medesime ragioni, non risultano attendibili gli ulteriori dati numerici riferiti all’ipotesi di lavorazioni protrattesi per soli 153 giorni l’anno (es.: consumo di gasolio e altri costi il cui ammontare è connesso alla durata in concreto delle lavorazioni). Anche sotto tale aspetto, la (non condivisibile e quantitativamente rilevante) sottovalutazione del numero di giorni lavorati ha comportato una parimenti significativa sottovalutazione dei costi connessi alla gestione;
– che il dato relativo al costo del carburante stimato dal Consorzio appellante (costo che l’appellante medesimo stima in 0,68 euro al litro) non risulta invero attendibile, risultando maggiormente plausibile il dato riferito alla concreta gestione da parte dell’affidataria, la quale ha sostenuto un costo pari ad euro 0,89 al litro (con un incremento in aumento pari a oltre il 30 per cento rispetto a quanto stimato dall’appellante). Sotto tale aspetto ci si limita ad osservare che la quantificazione unitaria desumibile dal contratto in concreto eseguito dalla società Za. s.r.l. risulti maggiormente attendibile in considerazione del fatto: i) che il minor costo di 0,68 assunto dall’appellante si basa sull’evidenza di soli due contratti di fornitura dei quali non è quindi chiaro l’effettivo grado di rappresentatività ; ii) che i contratti in questione risalivano a un periodo anteriore rispetto a quello di esecuzione del contratto per cui è causa, ragione per cui non vi è prova in atti del fatto che quel livello di prezzo sarebbe rimasto inalterato nell’intero corso di durata del contratto medesimo.
4.2.4. Concludendo sul punto, anche in relazione all’ipotesi 1 i presupposti da cui muovono le appellanti sono affetti da aspetti di non persuasività talmente rilevanti da rendere in assoluto non attendibili i risultati finali cui le appellanti medesime pervengono.
4.3. Allo stesso modo, le conclusioni cui pervengono le appellanti risultano solo in parte condivisibili per quanto riguarda il ristoro del c.d. ‘danno curriculare’, derivante dall’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto nell’ambito di futuri procedimenti similari cui l’impresa potrebbe partecipare.
Ed infatti, può essere in via di principio condiviso l’orientamento secondo cui l’esistenza di tale voce di danno patrimoniale può essere pragmaticamente ritenuta ‘in re ipsa’, in una certa (e contenuta) misura, in quanto insita nel fatto stesso dell’impossibilità di utilizzare le richiamate referenze (in tal senso: Cons. Stato, V, 19 novembre 2012, n. 5846)
Può altresì essere condiviso in via di principio l’orientamento richiamato dalle stesse appellanti, secondo cui (in assenza di puntuali allegazioni) il danno in questione può essere liquidato in via equitativa ricorrendo al parametro equitativo di cui all’art. 1226 cod. civ. e determinandolo in una percentuale (parimenti contenuta) dell’importo globale presunto dell’appalto al netto del ribasso offerto.
Non può essere invece condivisa la tesi del Consorzio appellante che ritiene di poter quantificare in via equitativa la voce di danno in questione nella misura del 3 per cento del prezzo a ribasso offerto.
4.3.1. Ebbene, il Collegio ritiene che, in applicazione del richiamato criterio, il danno curriculare possa essere liquidato, nel caso in esame (e tenuto conto di tutte le circostanze del caso), in una misura non superiore all’1 per cento del prezzo a ribasso offerto dal Consorzio appellante (prezzo che, come si è detto, era pari ad euro 10.851.928,48.
4.4. Nella presente sede di appello il Consorzio appellante ha reiterato la richiesta di liquidazione del danno da perdita di chance conseguito per effetto delle illegittimità attizie censurate da questo Consiglio con la sentenza n. 812/2010.
In estrema sintesi, la tesi dell’appellante è che, laddove l’appalto per cui è causa fosse stato aggiudicato all’appellante medesima (e non all’A.T.I. Za.), la conseguenza sarebbe nel senso che la stessa ATI Za. non avrebbe potuto partecipare (non raggiungendo il fatturato minimo richiesto quale condizione per la partecipazione) ad almeno quattro gare di oggetto similare indette dall’EN. fra il 2006 e il 2010 e che, correlativamente, “il Consorzio per le rinfuse sarebbe certamente risultato aggiudicatario” delle gare medesime (in tal senso la C.T.P. versata in atti, pag. 45).
4.4.1. Si osserva al riguardo che, in base a un condiviso orientamento, il danno risarcibile per perdita di chance esige la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile essendo necessario che il danneggiato dimostri anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, VI, 5 marzo 2015, n. 1099).
Ebbene, questo essendo le coordinate attraverso cui riguardare la vicenda di causa, il Collegio rileva che le appellanti non abbiano fornito in atti prova adeguata in ordine al fatto che, in caso di aggiudicazione in proprio favore della gara per cui è causa, essa si sarebbe vista aggiudicare in modo pressoché certo le richiamate gare, ritraendone l’utile conseguente.
Ad ogni caso, risulta priva di un qualunque riscontro fattuale e motivazionale (se pure di carattere minimale) la proposta quantificazione, pari a sedici milioni di euro.
4.4.2. Si osserva al riguardo che:
– per quanto riguarda la gara n. 40335 (scadenza dell’offerta 31 marzo 2006), la relazione versata in atti dalla società appellata ha persuasivamente obiettato che, nell’ambito della gara in questione, il requisito del fatturato non rappresentava (contrariamente a quanto prospettato dalle appellanti) un presupposto di carattere escludente, bensì un mero elemento di valutazione (dotato peraltro di un peso relativo non elevatissimo) di cui non è stata dimostrata la decisività ai fini dell’aggiudicazione;
– allo stesso modo, per quanto riguarda la gara n. 49880 (scadenza dell’offerta 23 novembre 2007), la relazione versata in atti dalla società appellata ha persuasivamente rilevato che il requisito del fatturato non sortisse valenza escludente. Anzi, in relazione a questa gara, neppure i criteri di aggiudicazione rendevano autonomamente valutabile il requisito di fatturato, la cui valenza risultava – per così dire – ‘neutra’ ai fini dell’aggiudicazione;
– per quanto riguarda la gara n. 59791 (scadenza dell’offerta 7 dicembre 2009), le stesse appellanti ammettono che essa sia stata annullata. Pertanto, in relazione a tale gara non poteva essere vantata una concreta chance connessa alla possibile aggiudicazione e alla ritrazione del conseguente utile;
– per quanto riguarda, invece, la gara n. 60934 (scadenza dell’offerta 26 febbraio 2010), la lex specialis della gara prevedeva in effetti un requisito di partecipazione collegato al dato del fatturato specifico posseduto dai partecipanti. Si può quindi ritenere che, in questo caso, l’illegittimo esito della gara per cui è causa abbia sortito (in termini di incidenza sulle concrete chances di aggiudicazione in favore delle appellanti) un effetto concretamente pregiudizievole. Tuttavia, in assenza di concrete allegazioni da parte del Consorzio appellante, si deve ritenere che la corretta quantificazione del danno da perdita di chance di aggiudicazione di tale gara debba tenere conto: i) del numero di partecipanti che avrebbero presentato un’offerta; ii) della durata attesa, del valore del bando e della percentuale di ribasso; iii) dell’utile lordo presunto intesi quale (moderata) percentuale del valore di aggiudicazione. Ebbene, in assenza di puntuali e persuasive allegazioni e dovendo fare ricorso al criterio di quantificazione equitativa (art. 1226 cod. civ.) del danno da perdita di chance qui riconosciuto, il Collegio ritiene congruo quantificare il danno in questione nella misura onnicomprensiva di 150mila euro, oltre gli accessori di legge.
5. Deve conclusivamente ritenersi che il Consorzio ricorrente non abbia fornito la prova rigorosa ed attendibile in ordine all’utile effettivo di impresa che avrebbe conseguito se fosse rimasta aggiudicataria che viene richiesta da un maggioritario – e qui condiviso – orientamento (ex multis: Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; id., VI, 27 aprile 2010, n. 2384).
La non perspicua quantificazione di tale rilevante voce di danno (la quale include, per indicazione delle stesse appellanti, anche il c.d. danno emergente) si riverbera sull’intera determinazione del quantum risarcibile, che non può quindi ritenersi adeguatamente allegato e provato.
Un discorso del tutto analogo vale (in base a quanto si è osservato retro, sub 4.3. e 4.4.) per il lamentato danno curriculare e per il danno da perdita di chance.
Ora, siccome le appellanti hanno in effetti fornito (in base a quanto esposto in precedenza) adeguata prova in ordine agli elementi costitutivi dell’illecito foriero di danno, ma non ha invece fornito adeguata ed attendibile prova in ordine alla sua esatta quantificazione, si ritiene che alla determinazione del quantum risarcitorio sia possibile pervenire attraverso una liquidazione in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.
5.1. Ebbene, ai fini della quantificazione in parola il Collegio ritiene di valutare (oltre a quanto già rilevato – e parzialmente riconosciuto –sub 4.1., 4.2., 4.3. e 4.4. -) la già intervenuta liquidazione (in via transattiva) della somma di euro 617mila in favore dell’impresa Cannone Teodoro e tutte le altre circostanze rilevanti del caso.
5.5. Concludendo sul punto il Collegio osserva che il danno patrimoniale che può essere riconosciuto e liquidato in favore delle parti appellanti ammonti a complessivi euro 600mila (seicentomila), da ripartirsi in parti eguali, in assenza di allegazioni che depongano nel senso di una diversa distribuzione.
Sulle somme liquidate spetta altresì la rivalutazione secondo gli indici Istat dal momento di stipulazione del contratto con l’illegittima aggiudicataria e sulle somme via via rivalutate devono essere altresì computati gli interessi legali.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la società appellata alla rifusione delle spese di lite in favore delle società appellanti, che liquida in complessivi euro 10.000 (diecimila) oltre gli accessori di legge, in ragione di metà per ciascuna società.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini – Presidente
Sergio De Felice – Consigliere
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere, Estensore
Carlo Mosca – Consigliere
Depositata in Segreteria il 4 settembre 2015.
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