Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 2 febbraio 2017, n. 442

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In materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione da provvedimento illegittimo nell’ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell’Amministrazione anche semplicemente dimostrando l’illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l’Amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 2 febbraio 2017, n. 442

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 443 del 2011, proposto da:

Ge. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Se. Dr. C.F. (omissis), Ma. Ca. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Ma. Ca. in Roma, via (…);

Ha. Spa ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Ma. Ca. C.F. (omissis), Se. Dr. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Ma. Ca. in Roma, via (…)

contro

Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati La. Po. C.F. (omissis), Bi. Ma. Gi. C.F. (omissis), Gi. Pl. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Pl. in Roma, via (…);

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa. Ca., Mi. Co. C.F. (omissis), Re. Vo. Gu. C.F. (omissis), Ha. Si. C.F. (omissis), Al. Pi. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Mi. Co. in Roma, via (…):

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00275/2010, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno urbanistico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bolzano e di Provincia Autonoma di Bolzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Ma. Ca., Gi. Pl., Mi. Co.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società appellanti espongono di essere proprietarie delle diverse pp.mm. che costituiscono la p.ed. (omissis) CC Gr. e che, in particolare, la Ge.s.p.a., proprietaria delle pp.mm. da 1 a 22, è titolare della concessione edilizia per la demolizione e ricostruzione del complesso edilizio costituito dall’ex Cinema Corso a Bolzano.

In tale veste le suddette società, con ricorso proposti innanzi al T.R.G.A., sezione autonoma di Bolzano, hanno chiesto l’accertamento del danno loro provocato, pro quota proprietaria, dal Comune di Bolzano e dalla Provincia autonoma di Bolzano attraverso i provvedimenti e comportamenti come censurati ed annullati dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1108/2006, con conseguente condanna di dette Amministrazioni al pagamento in solido alle ricorrenti dell’importo risarcitorio quantificato in euro 1.239.493,50, salva diversa migliore valutazione giudiziale, oltre ad interessi e rivalutazione ed annullamento, nel caso occorresse, dei provvedimenti di rigetto della richiesta di pagamento della differenza non percepita per la locazione dei locali situati a piano terra e 2 piani interrati presso il “Centro il Corso” dalla stipula del relativo contratto (18.7.1995) al rilascio della concessione in variante (18.1.2007).

2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.R.G.A. ha respinto il ricorso, ritenendo carente la prova sia del danno sia della colpa.

3. Per ottenere la riforma di tale sentenza le originarie ricorrenti hanno proposto appello.

4. Si sono costituiti in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello, il Comune di Bolzano e la Provincia autonoma di Bolzano. 5. Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. L’appello merita accoglimento.

7. A differenza di quanto ritenuto dal T.R.G.A., risulta la prova della spettanza del bene della vita e, quindi, della fondatezza della pretesa sostanziale che le ricorrenti pongono alla base della domanda risarcitoria.

8. Occorre riepilogare i passaggi salienti della complessa vicenda, giurisdizionale ed amministrativa, che precede il presente giudizio.

Con sentenza n. 1108/2006, il Consiglio di Stato ha annullato per difetto di motivazione il provvedimento di rigetto della variante richiesta, demandando la verifica della maggiore cubatura richiesta al Comune di Bolzano.

In sede di riesercizio del potere, l’Amministrazione comunale, nel rideterminarsi, in esecuzione della sentenza n. 1108/2006, sulla richiesta in variante di aumento di cubatura ha assentito, “ora per allora”, la cubatura nell’ammontare richiesto, rilasciando alle ricorrenti la concessione edilizia in variante.

È vero che in tale provvedimento si dà atto “dell’impossibilità tecnica di verificare con esattezza le cubature del complesso preesistente secondo i criteri dettati dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1108/2006”; è altrettanto vero, tuttavia, che la concessione in variante rilasciata dal Comune ha natura satisfattiva della pretesa sostanziale fatta valere dalla ricorrenti e presuppone, comunque, sia pure sulla base di una motivazione sotto alcuni profili perplessa e contraddittoria (il Comune ha rilasciato la concessione in sanatoria pur dichiarando di non essere in grado di accertare con esattezza l’originaria cubatura),il riconoscimento della fondatezza della pretesa sostanziale dalle stesse fatta valere.

Tale natura satisfattiva è ulteriormente confermata dal fatto che, successivamente al rilascio della concessione, è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 4704/2008, la quale, prendendo atto dell’intervenuta concessione in variante, ha dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso nel frattempo proposto.

9. Non possono essere condivise, in relazione alla portata del provvedimento di concessione in variante, le considerazioni svolte dal giudice di primo grado, secondo cui il provvedimento (testualmente rilasciato “ora per allora”) non avrebbe alcun rilievo in quanto il Comune lo avrebbe adottato senza accertare la fondatezza della pretesa sostanziale, ma solo per evitare ulteriori contenziosi.

Tali conclusioni, in primo luogo, sono in contrasto con la portata dispositiva del provvedimento di concessione in variante (ormai divenuto inoppugnabile), dal cui tenore letterale si evince che la cubatura richiesta è stata assentita “ora per allora”, il che implica, inevitabilmente, il riconoscimento della spettanza del bene della vita sin dalla presentazione dell’originaria domanda di concessione.

La chiara portata dispositiva del provvedimento non può essere ridimensionata (o vanificata) richiamando la circostanza che l’Amministrazione sarebbe stata indotta ad accogliere la richiesta delle ricorrente solo per evitare ulteriori contenziosi ed eventuali azioni risarcitorie.

La natura indisponibile dell’interesse pubblico affidato alla cura dell’Amministrazione esclude, infatti, che quest’ultima possa determinarsi ad accogliere la richieste dei privati, anche quando sono infondate, solo per il timore di incorrere in successivi contenziosi. Deve conseguentemente escludersi che l’Amministrazione possa, dopo aver rilasciato un provvedimento favorevole, rinnegarne la portata dispositiva, disconoscendo la fondatezza della pretesa sostanziale del privato soddisfatta attraverso il provvedimento rilasciato.

10. La sentenza appellata non merita condivisione neanche nella parte in cui esclude la colpa delle Amministrazioni resistenti.

Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in più occasioni evidenziato (cfr. da ultimo, ex multis, Cons. Stato, sez. VI 4 settembre 2015, n. 4915; Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2015, n. 1944), anche inquadrando la responsabilità della Pubblica Amministrazione da provvedimento illegittimo nell’ambito del modello aquiliano, che il privato può provare la colpa dell’Amministrazione anche semplicemente dimostrando l’illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (intrinsecamente grave, adeguatamente preciso e concordante con l’ordinaria consapevolezza delle proprie azioni, e relative conseguenze, da parte delle pubbliche amministrazioni; nonché con gli altri di cui infra) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l’Amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto.

Nel caso di specie, tali elementi contrari non risultano forniti.

Non vale, a tal fine, richiamare la “rilevante complessità del quadro fattuale”, trattandosi di una affermazione generica che non coglie gli aspetti di specificità della vicenda sottesa al presente contenzioso; del resto, tale caratterizzazione sarebbe astrattamente predicabile per quasi qualunque vicenda amministrativa, sicché finirebbe con il risolversi in una clausola generale di esonero discrezionale (ad opera del giudice) della responsabilità aquiliana delle pubbliche amministrazioni, in evidente spregio del diritto comune.

Non vale nemmeno richiamare, ad escludere la colpa, la presunta “copertura” offerta alla condotta dell’Amministrazione dalla sentenza del T.R.G.A. n. 213/1995 (che aveva inizialmente respinto il ricorso dei privati contro il diniego di concessione), atteso che tale sentenza è stata poi riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1108 del 2006.

La colpa, nel caso di specie, risulta, al contrario provata alla luce della gravità del vizio che ha determinato l’annullamento del diniego di concessione. La sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1108 del 2006 ha, infatti, annullato il provvedimento di diniego accertando che sia il Comune sia la Provincia autonoma di Bolzano, pur disponendo di tutti i documenti e di tutti i dati utili per verificare l’esatta entità dei volumi demoliti dell’ex cinema Corso, avevano, nella sostanza, totalmente omesso di vagliare l’istanza, adducendo come motivazione del rigetto un falso elemento di fatto (che il calcolo della cubatura preesistente sarebbe stato impossibile, a causa dell’avvenuta demolizione dell’immobile). Tale modus procedendi denota una forma di grave negligenza, integrando uno dei vizi più gravi che può inficiare l’esercizio del potere: il sostanziale rifiuto di esercitarlo, allegando la carenza di dati o documenti come pretesto per non vagliare nel merito la fondatezza l’istanza dei privati.

La colpa riguarda sia la condotta della Provincia (adita in via sostitutiva), sia quella del Comune (che, rimando inerte, aveva anche formalmente omesso di rendere una qualsiasi decisione sulla domanda di variante edilizia).

Le Amministrazioni intimate, in altri termini, hanno omesso di valutare la documentazione allegata alla domanda edilizia, rigettando l’istanza (o, nel caso del Comune, neppure esaminandola) sulla base di una motivazione falsa, rappresentata dalla mancanza dei dati (che invece c’erano, secondo la sentenza passata in giudicato del Consiglio di Stato n. 1108 del 2006).

Non può, quindi, invocarsi quale elemento scusante la complessità del quadro fattuale, perché nel caso di specie la situazione fattuale (quale risultante dai documenti allegati alla pratica edilizia) non è stata neanche esaminata.

Va aggiunto che la responsabilità riguarda, come si è già accennato, sia la condotta della Provincia di Bolzano (che, adita in via sostitutiva a fronte dell’inerzia del Comune, ha adottato il provvedimento fonte del danno), sia il Comune, cui è imputabile il silenzio-inadempimento serbato sull’istanza dei privati, che poi ha legittimato l’intervento sostitutivo della Provincia.

11. Destituita di fondamento è anche l’eccezione di concorso di colpa delle appellanti, per non essersi attivate sufficientemente per evitare il danno lamentato.

È sufficiente osservare che le ricorrenti non si sono limitate a proporre domanda risarcitoria, ma hanno, diligentemente, proposto e coltivato l’azione di annullamento contro il provvedimento di diniego, ottenendone la caducazione in sede giurisdizionale.

Non rileva, in senso contrario, il fatto che esse non abbiano attivato anche la tutela cautelare, non potendosi ritenere, specie a fronte della rituale proposizione di una domanda di annullamento, che l’onere di ordinaria diligenza gravante ex art. 1227, comma 2, c.c. sul danneggiato includa la proposizione da parte sua di tutti gli strumenti di tutela astrattamente disponibili sul piano processuale. Conclusione, del resto, oggi confermata dall’art. 30, comma 3, c.p.a. (che, pur non applicabile ratione temporis, ha, comunque, una valenza interpretativa riferibile anche alle domande risarcitorie anteriori alla sua entrata in vigore: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2011), il quale, al fine di valutare l”ordinaria diligenza del danneggiato, richiama, al plurale e genericamente, “gli strumenti di tutela previsti”, proprio allo scopo (confermato dalla sua ratio e dai lavori preparatori), di consentire al danneggiato di rendersi diligente anche attraverso l’attivazione di strumenti di tutela diversi dal ricorso giurisdizionale e, quindi, a fortiori, dalla proposizione della domanda cautelare.

12. Infondata è, infine, l’eccezione di prescrizione, atteso che (come riconosciuto anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione: cfr. Cass. civ., sez. I, 21 giugno 2012, n. 10395) la domanda di annullamento del provvedimento lesivo è idonea, per la durata del processo amministrativo, ad interrompere la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, con la conseguenza che la prescrizione già interrotta può iniziare a decorrere dal passaggio in giudicato della statuizione del giudice amministrativo.

13. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il Comune di Bolzano e la Provincia Autonoma di Bolzano, devono essere condannate in solido al risarcimento del danno, da liquidarsi, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., secondo il seguente criterio: va riconosciuto alle società Ge. s.p.a ed altri, in proporzione alla rispettive quota di proprietà, l’importo rivalutato dei canoni di locazione relativi al piano terreno dell’immobile ex Ci. Co. non percepiti (stante l’impossibilità di locare i locali ricavati dalla cubatura illegittimamente non assentita) dal 18 luglio 1995 (data del contratto di locazione stipulato con IS. It. s.p.a., cui sono le tempo subentrate He. It. s.p.a. ed altri) fino al 18 gennaio 2007 (data di rilascio del provvedimenti di concessione in variante), oltre agli interessi legali dalla liquidazione al pagamento.

14. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 8.000, oltre agli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, condanna, in solido ed in parti eguali, il Comune di Bolzano e la Provincia autonoma di Bolzano, al risarcimento del danno da liquidarsi, ex art. 34, comma 4 c.p.a., secondo i criteri indicati in motivazione.

Condanna il Comune di Bolzano e la Provincia autonoma di Bolzano, in solido ed in parti eguali, al pagamento, a favore delle appellanti, delle spese del doppio grado, che complessivamente liquida in € 8.000, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Francesco Mele –