Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 15 maggio 2015, n. 2484
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2015, proposto da
Re. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mi.De. e Sa.Na., con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, (…);
contro
Università degli Studi di Roma “La Sapienza” in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, Via (…)
nei confronti di
A. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi.Ro. e Le.Fi., con domicilio eletto in Roma, Piazza (…);
per la riforma
della sentenza n. 1477 del TAR Lazio (Sezione Terza) del 27 gennaio 2015, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza e di A. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del Codice del processo amministrativo;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2015, il Cons. Carlo Mosca e uditi per le parti l’avvocato Gi. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Dalla documentazione acquisita agli atti si evince che Resine Industriali s.r.l. impugnava presso il Tribunale amministrativo Lazio il provvedimento del 7 agosto 2014 con cui l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” disponeva l’aggiudicazione definitiva, a favore della A. s.r.l., dell’Accordo Quadro per il rifacimento dell’impermeabilizzazione degli edifici dell’Ateneo, nonché i verbali di gara e, in particolare, il verbale della seduta del 30 gennaio 2014.
La procedura operata per l’affidamento dell’Accordo Quadro con un unico operatore era stata indetta con bando di gara pubblicato sulla G.U. n. 138 del 25 novembre 2013, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso sull’elenco prezzi posti a base di gara, del valore di euro 842.000 oltre IVA e gli oneri di sicurezza.
La A. s.r.l. partecipava alla gara e dichiarava di avvalersi dell’Impresa Sc. s.r.l. per la categoria OS8, classifica III, allegando all’offerta il relativo contratto di avvalimento con cui l’impresa ausiliaria dichiarava di consentire l’utilizzo della citata iscrizione per la categoria di lavori richiesta e di mettere a disposizione della stazione appaltante, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie. La stessa , avendo offerto un ribasso pari al 31,7330%, precedeva l’attuale appellante Re. s.r.l. che si classificava seconda in graduatoria con un ribasso pari al 31,600%.
2. L’originaria ricorrente e attuale appellante Re. s.r.l. affidava l’impugnazione ad un unico motivo, assumendo, con la prima censura, che la A. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto la stazione appaltante, a seguito dell’apertura del plico con la sua offerta, aveva rilevato che nel contratto di avvalimento non erano stati riportati, in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse e i mezzi prestati specificamente alla A. s.r.l., aggiudicataria A. s.r.l. dalla sua impresa ausiliaria Sc., come richiesto dall’articolo 6, punto 9, del disciplinare di gara, secondo quanto prescritto dall’articolo 88, comma 1, lettera a) d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).
A seguito della richiesta della Commissione esaminatrice, A. aveva fatto pervenire alla stazione appaltante un’integrazione del contratto di avvalimento e cioè un elenco di attrezzature e mezzi d’opera, la copia della certificazione SOA dell’impresa Sc. di cui intendeva avvalersi, nonché la copia del documento di identità del legale rappresentante di tale società e di quello dell’aggiudicataria A. s.r.l..
Con una seconda censura, l’originaria ricorrente rilevava che la richiesta di integrazione era stata comunque formulata violando il principio per cui il soccorso istruttorio non può essere operato quando il documento non versato in gara sia inesistente agli atti della procedura e non debba semplicemente essere integrato, pena la violazione della par condicio tra i partecipanti.
3. Con la sentenza impugnata, il Tribunale amministrativo del Lazio respingeva il ricorso, evidenziando:
a. il principio del cosiddetto soccorso istruttorio non può essere applicato nel caso di specie, in quanto, in sede di gara, A. ha prodotto la documentazione necessaria ad essere ammessa al prosieguo della procedura e, di conseguenza, la richiesta di integrazione documentale è stata pleonastica, come la stessa documentazione rimessa in risposta a tale richiesta;
b. l’unico requisito posseduto dalla ausiliaria impresa Sc. s.r.l. (per cui A. risulta avere fatto ricorso all’avvalimento) è la qualificazione SOA per la categoria prevalente di lavori OS8, richiesta dall’articolo 6 del disciplinare di gara per la capacità tecnica: requisito da dimostrare, a pena di esclusione, mediante inserimento nella busta dell’attestazione SOA, oppure della dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dell’attestazione medesima. In effetti, A. ha prodotto in gara il contratto di avvalimento che ha evidenziato tutti i requisiti dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, specificando la categoria dei lavori cui si riferisce, la data di rilascio e l’ente emittente, allegando altresì fotocopia del documento di identità del legale rappresentante della Sc. s.r.l.;
c. nel rispetto del principio di divieto di aggravio del procedimento e alla luce di una valutazione sostanzialistica dell’offerta, quanto risulta dal contratto di avvalimento possiede ogni requisito, di forma e di sostanza, proprio di una dichiarazione sostitutiva di certificazione, ai sensi dell’articolo 38, comma 3 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo Unico sulla documentazione amministrativa). Non è quindi rispondente ai suddetti principi imporre al concorrente di produrre in gara un’ulteriore dichiarazione di contenuto sostanzialmente identico a quella già formulata nel contratto di avvalimento, e di produrre l’attestazione SOA per cui era già stata rilasciata la dichiarazione. Ciò, peraltro, in aderenza a quanto espresso nell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 2014, relativamente alla interpretazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici e considerato che, nella specie, i dati integranti la dichiarazione sono desumibili da elementi rinvenibili negli atti che corredano l’offerta;
d. quanto alla certificazione SOA della Sc. s.r.l. di cui intendeva avvalersi, la Società aggiudicataria A. s.r.l. ha soddisfatto la richiesta di cui all’art. 6, punto 9, n. 1 del bando di gara nella parte in cui imponeva di produrre nella busta “A” la dichiarazione sostitutiva dell’impresa ausiliaria relativa al possesso della attestazione di qualificazione;
e. impropriamente, quindi, l’Amministrazione ha disposto l’integrazione documentale, poiché la dichiarazione sostitutiva di cui alla lettera d) dell’articolo 6, punto 9, n. 3 relativa al possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetti di avvalimento non è necessaria quando quest’ultimo riguardi, come nel caso in questione, la sola certificazione SOA il cui possesso vale di per sé ad attestare che il soggetto qualificato possiede i richiesti requisiti per ottenere la qualificazione. Questo per evitare di richiedere due volte una dichiarazione relativa al medesimo requisito. Del resto, la richiesta, a pena di esclusione, di una dichiarazione relativa al possesso dei mezzi di opera da parte dell’ausiliario prevista dalla legge di gara è relativa ai casi in cui l’avvalimento non riguarda la qualificazione per una data categoria di lavori, bensì determinati e specifici requisiti tecnici e particolare risorse e non tutto il compendio di essi che vale la qualificazione;
f. non rileva che il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, nel modulo di dichiarazioni versato in gara, abbia omesso di indicare chi fosse l’impresa ausiliaria e quale fosse il requisito ceduto in avvalimento, visto che non era possibile dubitare che,alla luce del contratto di avvalimento allegato all’offerta, le dichiarazioni della Sc. s.r.l. potessero riferirsi ad altro che all’attestazione SOA per la categoria OS8 dell’11 agosto 2011 e alla sua cessione in avvalimento alla stessa concorrente la quale ha prodotto in gara, allegandola alla propria offerta, il modulo stesso.
4. Con l’appello in epigrafe, la Società Re. s.r.l. ha eccepito:
a. l’errore del primo giudice, allorché ha affermato che il principio del soccorso istruttorio non trova applicazione nella fattispecie, avendo l’A. già prodotto in sede di gara tutta la documentazione necessaria ai fini dell’avvalimento, sostenendo l’ultroneità della richiesta di integrazione documentale da parte dell’Amministrazione. Ciò in quanto nel contratto di avvalimento allegato all’offerta della A. non sono stati riportati in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico e, inoltre, l’impresa ausiliaria ha omesso di dichiarare sia il soggetto ne cui confronti la stessa ha assunto l’obbligo di mettere a disposizione il requisito oggetto di avvalimento, sia il requisito stesso messo a disposizione. Diversamente da quanto richiesto dall’art. 49, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 163 del 2006, la A. ha allegato alla offerta una dichiarazione dell’impresa ausiliaria che, dopo aver dichiarato il possesso dei requisiti generali, si è limitata a dichiarare di essere in possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto dell’avvalimento: il che rende incompleta la dichiarazione, che difetta così dell’indicazione del soggetto nei cui confronti la medesima si obbliga a mettere a disposizione il requisito, nonché la specificazione del requisito medesimo cioè dell’attestazione SOA. Circa il contratto di avvalimento, poi, contrariamente a quanto statuito dalla sentenza, la normativa prevede espressamente gli obblighi da rispettare da parte del concorrente ai fini dell’avvalimento: ciò sia riguardo all’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e all’articolo 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, che alle previsioni del disciplinare di gara, a cui la stazione aggiudicatrice si è autovincolata e la A. ha prestato acquiescenza non impugnandole e, in particolare, a quanto previsto dall’articolo 6, punto 9, n. 4 del bando medesimo; il che necessariamente comporta l’esclusione dalla gara in caso di violazione quando il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non soddisfa i requisiti richiesti;
b. l’erroneità della sentenza, nella parte in cui ha ritenuto che la dichiarazione dell’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento non sarebbe necessaria nell’ipotesi in cui quest’ultimo riguardi la sola attestazione SOA. Tale mera dichiarazione non vale, infatti, di per sé, a soddisfare le esigenze richieste dalla normativa, visto che sussiste un’ontologica diversità giuridica tra il requisito della qualificazione e le risorse aziendali, dal momento che il primo presuppone le seconde, ma non si identifica esclusivamente con le stesse. E’quanto, del resto, si ricava dal citato articolo 49 del Codice dei contratti pubblici e dal predetto articolo 88 del relativo Regolamento, come la stessa giurisprudenza in più di un caso ha affermato;
c. le constatate carenze della documentazione riguardante l’avvalimento non potevano essere comunque superate mediante l’esercizio del soccorso istruttorio, poiché Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n.9 indica che nelle procedure di gara disciplinate dal Codice il potere di soccorso sancito dall’articolo 46, comma1, si sostanzia del dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti, e dichiarazioni già esistenti, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, ma non può e non deve operare quando manca il documento o la dichiarazione;
d. avendo la AVS Impianti dato atto della stipula dell’Accordo Quadro con l’Università in data 12 novembre 2014 e della consegna dei lavori il successivo 11 dicembre, l’accoglimento dell’appello deve comportare la declaratoria di inefficacia e la risoluzione del contratto, nonché il risarcimento in forma specifica: e se impossibile da praticarsi, va sostituito con l’equivalente monetario della mancata aggiudicazione, da riconoscere all’appellante a causa del non conseguito bene giuridico.
5. Con memoria del 6 marzo 2015, la società appellante ha evidenziato che le attività compiute dall’appaltatore nell’esecuzione dell’Accordo Quadro non erano a uno stato tale da pregiudicare la pronuncia di declaratoria di inefficacia dell’Accordo medesimo e ha nuovamente insistito sul contenuto delle censure di appello alla luce della recente giurisprudenza.
Dal canto suo, con memoria del 10 marzo successivo, la appellata ha sottolineato come la sentenza trovi fondamento nei principi enunciati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n.16 del 2014 che ha fornito precise indicazioni per la semplificazione delle dichiarazioni necessarie alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. In tal senso, a parte la tempestività con cui le società ausiliaria e ausiliata hanno corrisposto alle richieste della Commissione esaminatrice, quanto dichiarato nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni rese dai rispettivi rappresentanti era sufficiente e corrispondente alle risorse che hanno consentito il conseguimento della certificazione.
DIRITTO
L’appello è infondato e la ricostruzione operata dalla sentenza con particolare riguardo al contenuto della documentazione necessaria all’ammissione alla procedura di gara, merita di essere condivisa, alla luce del principio del divieto di aggravio e dell’esigenza di una valutazione sostanzialistica dell’offerta presentata.
Il Collegio ritiene che correttamente il giudice di prime cure abbia ritenuto prive di pregio le censure formulate da Re. s.r.l., originaria ricorrente e attuale appellante, incentrate sul principio per cui, in caso di omissione di una dichiarazione espressamente prevista dal bando a pena di esclusione, non si possa fare ricorso al cosiddetto soccorso istruttorio, essendo quest’ultimo finalizzato non a consentire integrazioni o modifiche, ma solo a rettificare errori materiali o refusi o a chiarire o completare dichiarazioni, certificati o documenti già esistenti.
La sentenza correttamente ha affermato che il principio citato non ha ragione di essere applicato al caso in esame. Infatti la A. ha prodotto la documentazione necessaria ad essere ammessa al prosieguo della procedura.
In effetti, il possesso del requisito dell’articolo 6, punto 7 del disciplinare di gara è, nella specie, la qualificazione SOA per la categoria prevalente di lavori OS8, ed è questo il requisito per cui la A. aveva fatto ricorso all’avvalimento. Un tale possesso è stato dimostrato soddisfacendo, nella sostanza, la prescrizione del punto 9, n.1 dello stesso articolo 6, mediante la produzione in gara del contratto di avvalimento con allegata fotocopia del documento d’identità del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria. Dal contratto emergono tutti i requisiti dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria e, in particolare, la categoria dei lavori cui l’attestazione si riferisce, l’ente che l’ha rilasciata e la data del rilascio medesimo.
È stato dunque prodotto un atto negoziale che, per il suo contenuto, si mostra anche dichiarativo del possesso dei requisiti richiesti: perciò – alla luce del favor partecipationis e dell’esigenza di speditezza del procedimento, ben può essere considerato, come ha bene affermato il primo giudice, equivalente, nella sostanza se non nella forma, a una dichiarazione sostitutiva di certificazione ai sensi dell’articolo 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000: si tratta invero di un documento che per questo suo contenuto appare idoneo a rispondere e a dimostrare quanto era richiesto dal disciplinare di gara al richiamato punto 9, n.1 dell’articolo 6.
In una tale situazione, imporre un onere aggiuntivo di dimostrazione sarebbe solo formalistico e perciò costituirebbe un oggettivo e inutile aggravio del procedimento in sproporzionato danno della sua speditezza e della ormai raggiunta necessaria informazione da parte della stazione appaltante. Invero i dati integranti la dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara debbono essere desumibili dagli elementi rinvenibili nella stessa offerta o negli atti che la corredano: il che è accaduto nella fattispecie ed è stato incisivamente evidenziato dalla sentenza. Quest’ultima ha, poi, bene notato che la stessa dichiarazione sostitutiva di cui alla lettera d) del più volte citato articolo 6, punto 9, n.3 del disciplinare concernente il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetti di avvalimento non era necessaria, in quanto l’avvalimento riguardava la sola certificazione SOA, di per sé già attestante il possesso di tali requisiti e risorse da parte dell’impresa: la quale altrimenti non avrebbe ottenuto la qualificazione.
Opinare diversamente significherebbe produrre un non necessario e dunque irragionevole aggravio per l’impresa che partecipa alla gara pubblica, privo di un’adeguata giustificazione. Deve ritenersi, invece, come è stato affermato dal primo giudice, che la dichiarazione relativa al possesso dei mezzi d’opera da parte dell’impresa ausiliaria debba essere presentata quando l’avvalimento riguardi non la qualificazione per una determinata categoria di lavori, ma risorse e requisiti tecnici specifici che non sono già senz’altro compresi nella qualificazione predetta.
Le argomentazioni della sentenza risultano, altresì, logiche e da condividere, quando esclude che il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria abbia omesso di indicare nel modulo di dichiarazioni la società ausiliata e l’attestazione SOA ceduta in avvalimento, visto che dal relativo contratto allegato all’offerta le dichiarazioni dell’ausiliaria non potevano che riguardare la cessione alla società ausiliata dell’attestazione SOA per la categoria OS8 dell’11 agosto, come del resto risultava dal modulo allegato all’offerta medesima.
Il Collegio ritiene quindi che, anche alla luce dei principi di diritto espressi da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2014, n.16, bene richiamata dal primo giudice, la sentenza impugnata abbia correttamente respinto il ricorso originario, rigettando al contempo l’istanza di risarcimento dei danni in ragione della legittimità degli atti adottati dall’Amministrazione.
2. In conclusione, le censure contenute nel gravame sono prive di pregio e l’appello deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna la parte appellante al pagamento in favore delle parti resistenti delle spese di giudizio che complessivamente liquida in euro 10.000 (diecimila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2015, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Sergio De Felice – Consigliere
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Carlo Mosca – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 15 maggio 2015.
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