Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 8 marzo 2017, n. 1094

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5968 del 2016, proposto da:

Ca. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con CO. so. co., rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. Ce. e St. Vi., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via (…);

contro

La Fa. s.r.l., in persona dell’amministratore e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ce., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

nei confronti di

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania, Puglia, Molise e Basilicata – Sede di Napoli, Stazione appaltante unica – SUA 1 – Ente delegato del Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

Comune di (omissis), in persona del vice prefetto d.ssa Sa. Ma., della commissione straordinaria nominata con d.P.R. del 29 aprile 2015, pubblicato sulla gazzetta ufficiale n. 115 del 20 maggio 2015, rappresentato e difeso dell’avvocato Do. Ch., domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II, n. 2971/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto del servizio di refezione scolastica per gli anni 2016-2017-2018 e per complessivi 24 mesi scolastici per scuole dell’infanzia e primarie statali del territorio del Comune di (omissis)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della La Fa. s.r.l., del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania, Puglia, Molise e Basilicata – Sede di Napoli, e del Comune di (omissis);

Visto l’appello incidentale della La Fa. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Fe., in dichiarata delega di Vi., La. per delega di Ce. e Ch.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania – sede di Napoli la La Fa. s.r.l. impugnava gli atti della procedura di affidamento in appalto del servizio di refezione scolastica per gli anni solari 2016-2018, per complessivi 24 mesi scolastici, per scuole dell’infanzia e primarie statali site nel territorio del Comune di (omissis), indetta (quale ente delegato) dal Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche per la Campania, Molise, Puglia, Basilicata con bando pubblicato il 18 settembre 2015, ed aggiudicata all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 3.075.840 al raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo mandataria la Ca. s.p.a. (decreto del provveditore in data 12 aprile 2016, n. 12750).

2. Il ricorso della La Fa., classificatasi al secondo posto della graduatoria della procedura di gara, era accolto in parte dal Tribunale amministrativo adito.

Quest’ultimo giudicava fondate le censure con cui la ricorrente aveva sostenuto che il raggruppamento temporaneo aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per non avere provato di avere la disponibilità di un centro cottura “di supporto”, destinato ad essere utilizzato in caso di impossibilità di utilizzare quello ordinariamente destinato alla preparazione dei pasti, e per anomalia dell’offerta. Pertanto, il Tribunale amministrativo annullava l’aggiudicazione impugnata e disponeva quale risarcimento in forma specifica che questa dovesse essere disposta in favore della La Fa..

3. La Ca. ha quindi proposto appello contro la pronuncia di primo grado.

4. La stessa decisione è appellata in via incidentale dalla La Fa., relativamente ai capi di sentenza di rigetto della propria impugnazione.

5. Si sono costituiti in adesione all’appello principale della La Ca. il Comune di (omissis) e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

DIRITTO

1. Deve innanzitutto darsi atto che il Comune di (omissis) ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado della La Fa. per difetto di interesse ad agire ex art. 100 del codice di procedura civile. L’eccezione è fondata sull’assunto che dall’esclusione della Ca. non deriverebbe la dimostrazione del diritto della prima ad aggiudicarsi la gara.

2. L’eccezione è inammissibile, perché riproposta dall’amministrazione comunale con memoria non notificata.

Questo mezzo è infatti inidoneo ad impedire il formarsi del giudicato interno sul capo della pronuncia di primo grado che ha già respinto la stessa in modo espresso (§ 1 della sentenza, laddove si afferma che l’interesse ad agire della La Fa. “deriva dall’essere collocata al secondo posto in graduatoria” ed è destinato ad essere soddisfatto dall'”estromissione dalla gara della controinteressata” per effetto dell’accoglimento del ricorso della prima). Quindi, a fronte di questa statuizione il Comune, su di essa soccombente, avrebbe dovuto proporre rituale appello (principale o incidentale) e non limitarsi ad una mera riproposizione con memoria.

2. Passando al merito, la Ca. censura innanzitutto il capo della sentenza in cui il Tribunale amministrativo ha ritenuto anomala l’offerta di essa appellante, a causa del fatto che in sede di giustificazione del costo del personale impiegato nel servizio erano state indicate 17 refezioniste al giorno (tabella allegata alle giustificazioni fornite in data 1° aprile 2016), anziché 12, per le due ore ciascuna previste nell’offerta, con conseguente aumento dei costi di € 77.612, tale da elidere l’utile di impresa.

Oltre a dolersi del fatto che in questo modo il giudice di primo grado avrebbe esorbitato dai limiti del sindacato di legittimità delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione in ordine alla sostenibilità economica delle offerte, la Ca. ribadisce che l’indicazione di 17 refezioniste costituisce un errore materiale, cui non corrisponde l’effettivo impiego di un numero tale di risorse. L’appellante principale sottolinea al riguardo che il carattere meramente materiale dell’errore sarebbe ricavabile dal dato relativo al monte ore giornaliero previsto per l’espletamento del servizio, esposto in modo costante nei giustificativi dell’offerta nella misura di 122 ore.

3. Il motivo è innanzitutto ammissibile, contrariamente a quanto eccepito dalla La Fa..

Lo stesso non si sostanzia infatti in nuova domanda o eccezione in senso tecnico, ma in una difesa della parte controinteressata soccombente nel giudizio di primo grado, rispetto alla decisione avversa, e che ai fini della sua ammissibilità in appello ai sensi dell’art. 101, comma 1, cod. proc. amm. deve tradursi – come nel caso di specie – in una critica puntuale al ragionamento logico-giuridico che ha condotto il Tribunale amministrativo ad accogliere il ricorso avversario. L’inammissibilità del motivo d’appello in esame è dunque esclusa in ragione del consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui il divieto di domande o eccezioni nuove in appello ex art. 104, comma 1, cod. proc. amm. si applica solo all’originario ricorrente (cfr. Cons. Stato, III, 5 febbraio 2015, n. 582; IV, 26 agosto 2016, n. 3703, 19 marzo 2015, n. 1512). Solo a quest’ultimo, in fatti, una volta delimitato il thema decidendum con i propri motivi di impugnazione in primo grado è precluso un ampliamento dello stesso nel giudizio d’appello, mentre rispetto alle parti resistenti il medesimo divieto va inteso come riferito alle sole eccezioni in senso tecnico, non rilevabili d’ufficio (ad esempio: la prescrizione del diritto) e non anche alle mere difese rispetto agli altrui motivi di impugnazione.

4. Tanto premesso, il motivo è fondato.

Più precisamente, non è condivisibile la critica della Ca. relativa all’intensità del sindacato esercitato dal Tribunale amministrativo nei confronti del giudizio tecnico di anomalia della propria offerta.

Il giudice di primo grado si è infatti attenuto al riscontro di figure sintomatiche di eccesso di potere, nel caso di specie ritenute sussistenti sotto il profilo dei difetto dei presupposti della positiva valutazione di congruità espressa nei confronti del raggruppamento temporaneo con capogruppo l’odierna appellante principale, a causa dell’omessa considerazione di un costo per il personale esposto in sede di giustificazioni e risultante tale da elidere l’utile netto atteso dal servizio in contestazione.

5. Il punto decisivo è un altro e cioè che in realtà questo costo ulteriore asseritamente emergente dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia non sussiste, dal momento che l’indicazione di 17 refezioniste al giorno, per due ore di lavoro ciascuna, indicate dalla Ca. nella citata tabella allegata alle giustificazioni fornite in data 1° aprile 2016 costituisce un errore materiale.

Più precisamente, questo numero di unità impiegate, riportato nel riquadro n. 2 della prima colonna della tabella, deve essere invece letto come 12 refezioniste. A questa conclusione si giunge sulla base del fatto che le 24 ore di lavoro complessive risultanti dall’impiego di questa forza lavoro esposto nella quarta colonna della tabella – a sua volta derivante dal prodotto di 12 x 2 – sommato alle restanti figure professionali impiegate nel servizio, conduce alla somma di 122 ore complessive impiegate dalla Ca.. Questo ammontare è quello corrispondente a quanto indicato dalla Ca. nella propria offerta tecnica.

Quindi, a fronte della descritta corrispondenza tra la somma delle ore giornaliere lavorate complessivamente da tutti gli addetti al servizio con quella dichiarata in sede di offerta, deve ragionevolmente ritenersi che il dato iniziale di partenza esposto nei giustificativi sia riconducibile ad una errata imputazione del numero di refezioniste nella prima colonna della tabella a tal fine predisposta ma che, nondimeno, esso non esprima una volontà negoziale effettiva del raggruppamento aggiudicatario.

6. A questo punto devono essere esaminate le altre censure relative alla supposta anomalia dell’offerta di quest’ultimo, non scrutinate dal Tribunale amministrativo e riproposte dalla La Fa. nell’ambito del proprio appello incidentale.

L’originaria ricorrente ribadisce al riguardo che in sede di giustificazioni il raggruppamento controinteressato ha rimodulato rispetto all’offerta tecnica le figure professionali impiegate nel servizio e il numero di ore previsto per alcune di esse, così abbattendo il costo del personale inizialmente esposto nei primi giustificativi. Questa voce di spesa sarebbe così passata dagli € 999.648 inizialmente previsti a quella di € 979.934,40 risultante dai secondi giustificativi.

7. La censura denota elementi che inducono a dubitare dell’attendibilità dell’offerta della Ca., ma non può essere accolta.

Ciò per la decisiva considerazione che il monte ore complessivamente lavorato tra i primi e i secondi giustificativi è rimasto invariato, e che le rimodulazioni interne, comunque limitate ad alcune figure professionali, non sono state finalizzate a ridurre costi che avrebbero condotto l’offerta in perdita, ma a fornire un’analisi più approfondita della voce relativa al personale impiegato, come preteso dall’amministrazione dopo le prime giustificazioni fornite dall’odierna appellante principale.

Sulla base di questi presupposti di fatto è dunque applicabile il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui nel sub-procedimento di verifica delle offerte sospettate di essere anomale il giudizio di incongruità non può fondarsi sul solo costo orario del personale, ma deve considerare l’importo complessivo dell’offerta (fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487; nonché: V, 23 gennaio 2017, n. 260, che ha ritenuto illegittimo il giudizio di anomalia dell’offerta formulato dal giudice di primo grado fondato sull’inattendibilità del costo orario del personale, senza considerare l’importo complessivo dell’offerta ed il fatto che la stessa era stata oggetto di ben due distinti e separati procedimenti di verifica di congruità, conclusisi entrambi nei termini espressamente formulati di affidabilità complessiva dell’offerta).

8. Ponendosi allora nell’ottica di una verifica globale dell’offerta, va sottolineato che il ribasso offerto dal raggruppamento con capogruppo la Ca. è del 28,50% sul costo unitario per singolo pasto (€ 2,858 a pasto) e che lo stesso non è significativamente discosto da quello invece offerto dalla Fa., pari al 25,25%. Pertanto, posto che entrambi gli importi offerti dalle due imprese contendenti si collocano su valori simili è alquanto arduo ipotizzare all’interno di questa forbice una soglia di inattendibilità del ribasso maggiore. In ragione di ciò le rimodulazioni interne non assumono rilievo decisivo ai fini di valutare la sostenibilità complessiva del ribasso finale.

9. Si può quindi passare all’esame del secondo motivo d’appello, nel quale la Ca. censura il capo di sentenza in cui il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l’odierna appellante principale non avrebbe comprovato la disponibilità di un centro di cottura di “sostegno” per tutto il biennio contrattuale.

A questa conclusione il giudice di primo grado è giunto sulla base della delibera n. 512 del 10 luglio 2015 del commissario straordinario della Fo. Pa. di Na., presso la quale è sito il centro cottura che l’appaltatrice Ge. s.r.l. ha messo a disposizione della Ca. a tale titolo. Sul punto, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che la proroga fino al 30 giugno 2016 concessa dalla Fondazione con l’atto del suo organo straordinario non consentisse di coprire l’intera durata del contratto oggetto del presente giudizio, avente una scadenza successiva.

10. A questo ragionamento la Ca. oppone in primo luogo una censura di ordine processuale e cioè la violazione degli artt. 52 e 54 del codice del processo amministrativo, incentrata sul fatto che il documento in questione è stato prodotto dalla ricorrente La Fa. alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare – quando non si era ancora conclusa la comprova dei requisiti in capo all’aggiudicatario – all’esito della quale il Tribunale amministrativo ha trattenuto in decisione la controversia ai sensi dell’art. 60 del medesimo codice, senza assicurare il necessario contraddittorio.

Nel merito della questione, l’appellante principale deduce che in ogni caso nella delibera commissariale ex adverso prodotta non si escludono in modo espresso ulteriori proroghe e che queste sono invece facilmente prevedibili, a causa del ritardo con cui è stata indetta la procedura di affidamento del servizio a livello centralizzato regionale, e che successive proroghe sono state effettivamente disposte.

Infine, la Ca. sostiene che il possesso del centro cottura alternativo costituisce elemento valutabile in fase di esecuzione del contratto e non già requisito di ammissione alla gara e di avere la disponibilità di un ulteriore centro di cottura di sostegno, ovvero quello sito in (omissis)e messo a propria disposizione dalla s.r.l. Gl. Se..

11. Così riassunto il motivo d’appello in esame, non hanno innanzitutto ragione di porsi le doglianze di ordine processuale sollevate dalla Ca..

Infatti, dalla lettura del verbale della camera di consiglio del 7 giugno 2016 davanti al Tribunale amministrativo non consta che quest’ultima si sia opposta alla definizione del giudizio all’udienza camerale fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo. Conseguentemente, la valutazione del giudice di primo grado in ordine alla completezza dell’istruttoria, anche sulla base delle produzioni documentali delle parti in camera di consiglio (e non solo della La Fa., come si vedrà infra), e all’integrità del contraddittorio, non può più essere censurata a mezzo di appello, secundum eventum litis,una volta che la parte non si sia opposta all’avviso ritualmente formulato dal collegio ai sensi del citato art. 60 del codice del processo.

Inoltre, come inoltre controdeduce la La Fa., e come poc’anzi accennato, non solo quest’ultima ma anche l’odierna appellante principale ha depositato documenti in sede di tale camera di consiglio. Lo stesso ha peraltro fatto il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche e nessuna parte ha eccepito alcunché.

Deve dunque escludersi che il contraddittorio e il diritto di difesa sia stato violato.

12. Venendo allora alle censure di ordine sostanziale, va innanzitutto sgomberato il campo dall’argomentazione dell’appellante principale secondo cui la mancata disponibilità del centro di cottura alternativo non comporterebbe l’esclusione dalla gara, trattandosi di elemento di valutazione dell’offerta e non già di requisito di ammissione.

A questo argomento è facile replicare che, secondo quanto dedotto e comprovato dalla La Fa., e non ex adverso contestato, i 5 punti ottenuti dalla Ca. per tale criterio sono stati decisivi nella formulazione della graduatoria finale e che, laddove se ne accertasse l’illegittima attribuzione a quest’ultima, la prima si collocherebbe al primo posto, dal momento che il divario tra le due concorrenti è inferiore ai suddetti 5 punti (94,11 conseguiti dal raggruppamento aggiudicatario contro gli 89,68 della La Fa.).

13. Ciò premesso, le censure della Ca. non sono fondate.

Dalla citata delibera commissariale n. 512 del 10 luglio 2015 si ricava infatti la prova che la disponibilità del centro cottura “di supporto” dichiarato dal raggruppamento aggiudicatario non è assicurata per tutta la durata del servizio oggetto del presente giudizio, ma solo fino al 30 giugno 2016.

14. La possibilità di ulteriori proroghe paventata dall’odierna appellante principale null’altro è che un’ipotesi, allo stato non verificata né verificabile.

A sostegno dei propri assunti la Ca. ha prodotto in allegato al proprio appello la comunicazione di un’ulteriore proroga del centro cottura attualmente impiegato dalla Ge. fino al 31 ottobre 2016 (nota del commissario straordinario della Fondazione Pascale dell’11 luglio 2016, n. prot- 6800). Tuttavia, anche questo ulteriore prolungamento, reso noto solo nel presente giudizio e comunque successivo alla definizione della procedura di gara, non è sufficiente a coprire l’intera durata del contratto qui in contestazione, il quale riguarda il biennio scolastico 2016 – 2018.

15. Con riguardo invece all’ulteriore centro di cottura di cui l’odierna appellante principale si è procurato la disponibilità, e cioè quello sito in (omissis)e attualmente gestito dalla Gl. Se. s.r.l., va rilevato – come dedotto dalla La Fa. – che si tratta di una circostanza allegata soltanto nel giudizio in esame e non anche nell’ambito della procedura di affidamento, cosicché essa si traduce in una inammissibile modifica postuma dell’offerta.

Pertanto, dell’asserita disponibilità della struttura in questione procuratasi dalla Ca. con contratto in data 1 febbraio 2016, ma in realtà privo di data certa, e prodotto solo nel presente giudizio d’appello (con violazione dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm.), non si può tenere conto ai fini della valutazione delle offerte.

16. La conferma del capo autonomo di sentenza che sotto questo profilo ha accolto il ricorso della La Fa. conduce al rigetto dell’appello principale e, in conseguenza di ciò, alla dichiarazione di improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse. Nella peculiarità delle questioni controverse si ravvisano giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

– respinge l’appello principale;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere