Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 7 settembre 2015, n. 4138
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8882 del 2006, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv. Lu.Pa. e Ar.Sa., con domicilio eletto presso Al.Pl. in Roma, Via (…);
contro
COMUNE DI CERIGNOLA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Ra.De., con domicilio eletto presso Ro.Ci. in Roma, viale (…);
PE.MI., rappresentata e difesa dall’avv. Gi.Or., con domicilio eletto presso An.Gr. in Roma, Via (…);
AL.AN., rappresentata e difesa dall’avv. Al.Lo., con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via (…);
VA.MA. ed altri, tutti non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, Sez. II, n. 2274 del 16 giugno 2006/2006, resa tra le parti, concernente concorso pubblico per titoli ed esami per 6 posti di capo ufficio amm.vo;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cerignola, che ha spiegato anche appello incidentale, nonché delle signore Mi.Pe. e An.Ma.Al.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Lu.Pa. ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione dirigenziale n. 911 dell’11 settembre 2001 il Comune di Cerignola approvava la graduatoria del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di sei posti vacanti di Capo Ufficio Amministrativo – 7^ q.f. – Area amministrativa, di cui due riservati al personale a tempo indeterminato dell’ente.
La dott.ssa -OMISSIS-, iscritta negli elenchi dei disabili, categoria protetta, quale invalida civile e collocata all’ottavo posto della graduatoria di merito con punti 69,999, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’annullamento della predetta determina dirigenziale e del bando di concorso (di cui alla delibera di giunta n. 1528 del 7 novembre 1996), nella parte in cui non prevedeva l’espressa menzione della riserva prevista dalla legge 2 aprile 1968, n. 482.
2. L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza n. 2274 del 16 giugno 2006, nella resistenza del Comune di Cerignola e della controinteressata, sig. An.Al., rigettate le eccezioni preliminari di difetto di giurisdizione (la controversia concernendo la legittimità di una procedura concorsuale con particolare riferimento alla corretta collocazione di un candidato nella graduatoria definitiva di merito) e di tardività dell’impugnazione del bando di concorso (giacché la lesione denunciata si era concretizzata solo con la formazione della graduatoria impugnata), ha respinto il ricorso, avendo a suo avviso puntualmente provato l’amministrazione intimata l’effettivo esaurimento delle percentuali di posti di organico da riservare alle categorie protette ai sensi della legge 12 aprile 1999, n. 68, entrata in vigore nelle more dell’espletamento del concorso e recante l’espressa abrogazione della precedente legge n. 482 del 1968.
3. Con rituale e tempestivo atto di appello l’interessata ha chiesto la riforma di tale sentenza, di cui ha lamentato l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:
1) “Violazione dell’art. 12, ultimo comma, della legge 02.04.1968, n. 482 – Violazione dell’art. 112 cpc – Violazione dell’art. 11 delle preleggi”;
2) “Con riferimento all’illegittimità del provvedimento dirigenziale di approvazione della graduatoria: 2a) Violazione dell’art. 112 cpc per omesso esame del primo motivo di ricorso. Violazione dell’art. 12, ultimo comma, della legge 02.04.1968, n. 482, Violazione dell’art. 112 cpcp. Violazione dell’art. 11 delle preleggi in relazione alla data di entrata in vigore della legge 12.03.1999, n. 68; 2b) Violazione dell’art. 112 cpc per omesso esame del secondo motivo di ricorso. Violazione di legge e, in particolare, dell’art. 15 comma 3 e dell’art. 16, comma 2 del DPR 9 maggio 1994, n. 487: 2c) Violazione dell’art. 112 cpc per omesso esame del terzo motivo di ricorso. Violazione di legge e, in particolare, dell’art. 6, co. 5 della L. n. 487 del 1994 – Ecceso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, perplessità. Violazione del giusto procedimento e della par condicio”; 2d) Violazione dell’art. 112 per omesso esame del quarto motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 co. 1 della L. 241/90 – Eccesso di potere per motivazione insufficiente, generica, approssimativa, incongrua, carente istruttoria e ingiustizia manifesta”; 2e) Violazione dell’art. 112 cpc per omesso esame del quinto motivo di ricorso. Violazione dell’art. 97 co. 1 Cost. e del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa; 2f) Violazione dell’art. 112 cpc per omesso esame del sesto motivo di ricorso. Violazione dell’art. 3 e rt. 51 co. 1 della Costituzione”;
3) “Sull’ingiustizia della sentenza impugnata con riferimento alla dedotta illegittimità del bando di concorso. 3°) Violazione dell’art. 112 cpc. Violazione della legge, in particolare, della L. n. 482/68 e dell’art. 5 DPR n. 487/94; 3b) Violazione dell’art. 112 cpc. Violazione di legge, in particolare, dell’art. 3 co. 2 L. n. 487/94; 3c) Violazione dell’art. 112 cpc. Eccesso di potere di contraddittorietà manifesta ed intrinseca.
Il Comune di Cerignola, oltre resistere al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone pertanto il rigetto, ha altresì spiegato appello incidentale, con cui ha chiesto la riforma della sentenza impugnata per aver disatteso erroneamente sia l’eccezione di difetto di giurisdizione sia quelle di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio, a causa della tardività dell’impugnazione del bando, e di inammissibilità per la omessa impugnazione degli atti di nomina dei vincitori del concorso.
Hanno resistito al gravame anche le signore Mi.Pe. e An.Al., che ne hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 6329 del 5 dicembre 2006 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
4. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica del 21 aprile 2015, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. Ragioni di priorità logico – giuridiche impongono la trattazione dell’appello incidentale con cui il Comune di Cerignola ha contestato la sentenza impugnata per aver rigettato le eccezioni di difetto di giurisdizione, nonché di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado, eccezioni che sono state infatti riproposte.
5.1. L’eccezione di difetto di giurisdizione è fondata alla stregua delle osservazioni che seguono.
5.1.1. Occorre rammentare che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la giurisdizione del giudice si determina sulla base domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, quanto piuttosto il c.d. petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della c.d. causa petendi, cioè dell’intrinseca natura della posizione giuridica dedotta in giudizio ed individuata dal giudice sulla base dei fatti (e degli atti) posti a sostegno della pretesa giudiziale (Cass. SS.UU., 11 ottobre 2011, n. 20902: 16 novembre 2010, n. 23108; Cons. Stato sez. IV, 4 dicembre 013, n. 5766; sez. V, 24 giugno 2011, n. 3814).
5.1.2. Nel caso di specie, benché con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sia stato formalmente richiesto dalla ricorrente (oggi appellante) l’annullamento della graduatoria definitiva del concorso pubblico per titolo ed esami per il conferimento di sei posti di Capo Ufficio amministrativo, nella parte in cui è stata espressamente prevista nel bando l’applicazione delle disposizioni che prevedono la riserva dei posti in favore delle c.d. categorie protette, il petitum sostanziale concerne in realtà il riconoscimento del diritto della ricorrente ad essere assunta presso il Comune di Cerignola per essere risultata idonea alla procedura concorsuale bandita ed essere in possesso dei requisiti per poter usufruire della riserva prevista in materia di tutela delle categorie protette (legge n. 482 del 1968 ovvero legge n. 68 del 1999).
Sotto tale profilo, posto che la riserva dei posti a favore delle c.d. categorie protette incide nella fase della formazione della graduatorie e non nelle fasi iniziali o intermedie della procedura concorsuale e che l’omessa indicazione delle disposizioni normative vigenti in materia non determina alcun vizio del bando, dal momento che l’amministrazione è obbligata ex lege a dare attuazione ai termini normativi della riserva, ove ne ricorrano i presupposti (Cons. Stato, sez IV, 3 novembre 1998, n. 1421; sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5407; Cass. SS.UU.. 22 febbraio 2007, n. 4110), deve rilevarsi che la posizione giuridica dedotta in giudizio non può essere qualificata di interesse legittimo, non venendo in considerazione in alcun modo l’esercizio di un potere discrezionale da parte dell’amministrazione, trattandosi per contro di un vero e proprio diritto soggettivo al riconoscimento del diritto ad essere assunta presso la pubblica amministrazione, in quanto appartenente ad una delle c.d. categorie protette e sussistendone i relativi presupposti (in senso conforme, Cass. SS.UU., 15 maggio 2003, n. 7507, secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia con la quale il candidato ad un concorso pubblico, sul presupposto della conseguita idoneità nelle prove concorsuali, lamenti l’omessa attribuzione di un posto riservato derivante dalla mancata valutazione dei titoli attestanti l’appartenenza ad una delle categorie protette di cui alla l. n. 482 del 1968, atteso che la domanda giudiziale sostanzialmente concerne il diritto a stipulare il contratto di lavoro, senza che rilevi la circostanza che questa sia stata introdotta attraverso l’impugnazione della graduatoria dei vincitori; così anche Cass. SS.UU. 28 maggio 2007, n. 12348).
La controversia de qua appartiene pertanto alla giurisdizione del giudice ordinario.
6. Alla fondatezza dell’esaminata eccezione, che per il suo carattere assorbente esime la Sezione dalla delibazione degli ulteriori motivi dell’appello incidentale, consegue la riforma della sentenza impugnata con la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per difetto di giurisdizione e di improcedibilità dell’appello principale.
Può nondimeno disporsi la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dalla dott.ssa -OMISSIS- e su quello incidentale spiegato dal Comune di Cerignola avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, n. 2274 dell’8 giugno 2006, accoglie l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione; dichiara altresì improcedibile l’appello principale.
Dichiara interamente compensate tra le parti costituite le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi dell’appellante manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno – Presidente
Carlo Saltelli – Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Depositata in Segreteria il 7 settembre 2015.
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