Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 marzo 2017, n. 1073

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5196 del 2016, proposto da:

Ke. Re. Be. Ar. s.n. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Li. Di., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Ca. in Roma, via (…);

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Roma, via(…);

nei confronti di

Ac. Re. s.r.l. semplificata, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZIONE I BIS, n. 6977/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dell’intervento conservativo degli apparati decorativi parietali della “Sa. ma. di Lo.”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Sa. Di Cu., in dichiarata delega dell’avvocato Di., e l’avvocato dello Stato Gu.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comando Aeronautica Militare di Roma ha avviato una procedura in economia per affidare l’appalto dei lavori di “intervento conservativo degli apparati decorativi parietali della Sa. ma. di Lo.”, per un importo complessivo di euro 169.948,85 oltre IVA (di cui euro 51.520,92 per lavori, euro 13.613,40 per oneri della sicurezza esterni, euro 96.96.214,53 per manodopera ed euro 8.600,00 per imprevisti).

2. Il criterio di aggiudicazione è stato quello del massimo ribasso applicato solo sull’importo riferito ai lavori.

3. Con verbale del 5 ottobre 2015 la Commissione di aggiudicazione individuava quale vincitrice l’offerta presentata dalla ricorrente società Ke. Re. Be. Ar. s.n. c., con il ribasso del 45,57%.

4. Successivamente – anche a seguito di un contenzioso attivato dalla società AC. Re. presso il T.a.r. per il Lazio, conclusosi con la sentenza n. 2213/2016 che ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse – l’intimata Amministrazione procedeva in autotutela:

– all’esclusione della stessa ricorrente per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza interna di cui all’art. 87, comma 4, del codice dei contratti

– all’aggiudicazione della gara all’A. Re..

5. Avverso la sua esclusione e l’aggiudicazione della gara alla controinteressata la società Ke. ha quindi proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, prospettando i seguenti motivi di gravame:

6. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso.

7. Per ottenere la riforma di detta sentenza la società Ke. Re. Be. Ar. ha proposto appello.

8. Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, chiedendo il rigetto dell’appello.

9. Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello merita accoglimento.

11. La questione controversa riguarda la possibilità di indicare i costi della sicurezza anche in un momento successivo a quello dell’offerta, cosicché la loro omissione non potrebbe costituire causa di esclusione. In particolare, la società ricorrente, esclusa per mancata indicazione dei costi di sicurezza interna, sostiene che l’Amministrazione intimata avrebbe operato in contrasto con le previsioni del bando e della relativa modulistica (che non li indicava tra quelli da inserire nell’offerta) e avrebbe omesso di recuperarli attraverso il soccorso istruttorio.

12. Il motivo è fondato.

Deve richiamarsi sul punto il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria con la sentenza 27 luglio 2016, n. 19, secondo cui, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie tale principio trova piena applicazione in quanto, per un verso, la lex specialis non prevedeva l’obbligo di indicazione separata gli oneri di sicurezza, e, per altro verso, non è in contestazione che la società appellante rispettasse i costi di sicurezza minimi.

L’esclusione, pertanto, disposta senza il previo ricorso al c.d. soccorso istruttorio, deve ritenersi illegittima.

14. L’annullamento dei provvedimenti impugnati, adottati dalla stazione appaltante in sede di autotutela dopo che la gara era stata originariamente aggiudicata a Ke., determina la “riviviscenza” del provvedimento di aggiudicazione precedentemente adottato a favore della società appellante.

Deve, di conseguenza, ritenersi fondata anche la domanda di c.d. subentro nel rapporto contrattuale avanzata dalla società ricorrente. In relazione a tale profilo, va evidenziato che dagli atti del processo non emergono ragioni ostative che rendano, allo stato, impossibile o eccessivamente oneroso il subentro nel rapporto contrattuale. Né tali ragioni sono state specificamente dedotte dall’Amministrazione resistente, che non ha contestato la possibilità del subentro chiesto dalla odierna appellante.

Pertanto, salva la verifica di anomalia dell’offerta di Ke. (che, a quanto consta, non risulta essere mai stata effettuata), deve accogliersi anche la domanda di tutela in forma specifica, con conseguente dichiarazione di inefficacia, ove nelle more stipulato, del contratto con la controinteressata Ac. Re..

15. Sussistono i presupposti per compensare le spese del doppio grado di giudizio, considerata la controvertibilità, almeno al tempo del ricorso, della questione relativa alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza, solo recentemente risolta dall’Adunanza plenaria con la citata sentenza n. 19 del 2016.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado. Dichiara l’inefficacia del contratto (ove già stipulato) con la società AC. Re. s.r.l. e condanna il Ministero della Difesa, dopo aver espletato la verifica di anomalia dell’offerta, ad aggiudicare la gara a Ke. Re. Be. Ar. s.n. c., consentendole il subentro nel rapporto contrattuale.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero – Consigliere

Stefano Fantini – Consiglier