Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 5 dicembre 2014, n. 6021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7664 del 2008, proposto dalla s.r.l. Ma. e dalla S.p.A. Bi., in persona de rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dall’avvocato Gi.Ca., con domicilio eletto presso l’avvocato An.Lo. con studio in Roma, via (…);
contro
il Comune di Barasso, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Fi. ed altri (…), con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Satta in Roma, via (…);
il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Barasso;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – Milano Sezione I n. 3075/2008, resa tra le parti, concernente decadenza dalla concessione di costruzione e gestione del complesso sportivo – risarcimento danno.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barasso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 luglio 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti gli avvocati Gi.Ca. e An.Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia le società Ma. s.r.l. e Bi. S.p.A. chiedevano l’annullamento del provvedimento del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Barasso del 21 maggio 2008, di decadenza dalla concessione di costruzione e gestione del complesso sportivo in località Le Parinne e della delibera di giunta comunale n. 35 del 3 maggio 2008.
2.- Il Comune di Barasso si costituiva in giudizio ed eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto essendo il provvedimento intervenuto a seguito dell’inadempimento delle società agli obblighi derivanti dal rapporto concessorio, rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario, in via subordinata eccepiva che la controversia andava devoluta alla competenza arbitrale in forza di specifica clausola della convenzione. Nel merito deduceva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso perché, pur essendo il provvedimento di decadenza sorretto da plurime contestazioni di inadempimento alle obbligazioni fissate nella convenzione, in ricorso ne sarebbero state censurate solo alcune.
3.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con la sentenza n. 3075 del 28 luglio 2008, dichiarava inammissibile il ricorso con compensazione delle spese di giudizio, rilevando che “vertendosi su di una questione inerente l’esecuzione del contratto (di concessione di lavori), fase nella quale le parti si pongono in relazione paritetica, è revocabile in dubbio l’ammissibilità del ricorso quanto alla giurisdizione di questo giudice, per essere la controversia devoluta invece al giudice ordinario, sulla scorta anche di quanto da ultimo affermato da Cass. SS.UU. n. 27169/2007”.
Aggiungeva poi che il secondo capo di motivazione del provvedimento impugnato, incentrato sull’indebito ampliamento della superficie commerciale dello spazio destinato alla ristorazione e alla somministrazione di bevande, avverso il quale parte ricorrente non aveva proposto censure era di per sé idoneo a sostenerne e comprovarne la legittimità della disposta decadenza, potendone conseguire l’assorbimento delle censure rivolte nei confronti dell’altro capo del provvedimento.
4.- Con atto di appello notificato il 18 settembre 2008, le società Ma. s.r.l. e Biffi S.p.A. hanno impugnato la suddetta sentenza n. 3075 del 28 luglio 2008, assumendone l’erroneità sotto diversi profili:
a) travisamento dei presupposti, perplessità perché la sentenza pur ritenendo il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, avrebbe affrontato questioni di merito del ricorso, concludendo per l’inammissibilità perché non sarebbe stato censurato per intero il provvedimento di decadenza, senza considerare che l’asserito “indebito ampliamento della superficie commerciale dello spazio destinato alla ristorazione ed alla somministrazione di alimenti e bevande” sarebbe stato oggetto di altro ricorso proposto dalla società con riferimento alla decadenza dalla licenza commerciale per aumento della superficie e per sub ingresso nella licenza senza previa autorizzazione e sarebbe stato deciso dal TAR Lombardia, Milano con sentenza n. 5892 del 2007, passata in giudicato, che aveva respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione e non aveva ritenuto le circostanze rilevanti ai fini della decadenza;
b) violazione dell’articolo 2909 cod. civ., non avendo il giudice di primo grado tenuto in alcun conto il giudicato di cui alla citata sentenza n. 5892 del 2007, delle norme contrattuali e per mancata applicazione della l. regionale n. 30 del 2003;
b.1) eccesso di potere per travisamento dei presupposti e carenza assoluta di istruttoria;
b.2) incompetenza;
b.3) violazione dell’articolo 42 della costituzione e dell’articolo 2041 del codice civile;
b.4) eccesso di potere per sviamento.
Si è costituito in giudizio il Comune di Barasso che ha reiterato l’eccezione di difetto di giurisdizione, ha contestato le censure di merito, concludendo per il rigetto dell’appello.
Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 29 luglio 2014, il giudizio è stato assunto in decisione.
5.- L’appello è infondato e va respinto.
6.- Nessun dubbio sussiste sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che il provvedimento impugnato è intervenuto sull’esecuzione del rapporto concessorio in essere tra il Comune di Barasso e l’a.t.i. con mandataria Ma. s.r.l., essendo contestato l’inadempimento agli obblighi contrattuali (il concessionario avrebbe trasferito a terzi la gestione dell’attività di somministrazione presente all’interno del centro sportivo ed avrebbe raddoppiato la superficie destinata a ristorazione senza aver chiesto e ottenuto l’autorizzazione dell’amministrazione concedente.
Secondo giurisprudenza consolidata (Cass. Civ. Sezioni Unite, n. 13033 del 2006; n. 6992 del 2005; n. 127 del 2001; n. 1265 del 2000), in materia di contratti pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario comprende la cognizione delle controversie inerenti ai diritti e agli obblighi scaturenti dal contratto di appalto, a nulla rilevando in contrario che l’amministrazione si sia avvalsa della facoltà di rescindere o risolvere il rapporto a mezzo un atto amministrativo, atteso che la giurisdizione si determina in ragione della intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio e che rientra nei poteri del giudice ordinario accertare, verificando in via incidentale la legittimità dell’atto rescissorio, la sussistenza dell’inadempimento.
D’altra parte non vi è un’effettiva contestazione sulla questione della giurisdizione, lamentando la parte appellante, piuttosto, l’equivocità della sentenza del TAR che, pur dichiarando il difetto di giurisdizione, avrebbe espresso apprezzamenti sul merito.
Invero, una tale equivocità non sussiste, atteso che l’unica questione sulla quale vi è la pronuncia riguarda la giurisdizione ed il diniego in favore del giudice ordinario.
Le ulteriori considerazioni svolte dal giudice di primo grado sono un obiter dictum e non formano oggetto del decisum, sicché vanno riproposte davanti al giudice competente.
In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti in considerazione della peculiarità della controversia e della circostanza che il giudizio è stato introdotto davanti al giudice amministrativo per errore indotto dall’amministrazione che aveva indicato tale giudice nel provvedimento impugnato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fulvio Rocco – Consigliere
Doris Durante – Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 5 dicembre 2014.
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