Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 30 giugno 2015, n. 3249
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4443 del 2015, proposto dal Consorzio per La. in liquidazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma.Mu., con domicilio eletto presso il signor Gi.Co. in Roma, via (…);
contro
La s.p.a. Secit, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ti.Ug. e St.Io., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St.Io. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Sardegna – Sezione I – n. 946 del 17 novembre 2014, resa tra le parti, concernente la condanna al risarcimento danni a seguito di una illegittima esclusione da una gara di licitazione privata per l’affidamento di lavori di ampliamento di un impianto di trattamento rifiuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Se. Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 il Cons. Vito Poli e uditi per le parti l’avvocato Ma.Ba. ed altri;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Preso atto che:
a) all’esito del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione V n. 3679 del 2005, sono stati annullati, su ricorso della ditta Se., gli atti della licitazione privata indetta a suo tempo dal Consorzio industriale di Ma. per la realizzazione di lavori pubblici, nel decisivo presupposto che era stato determinato un tempo eccessivamente esiguo per presentare le offerte;
b) alla gara erano state invitate 14 imprese di cui: 2 avevano presentato in concreto le offerte, 6 (fra cui la ditta Se.) avevano chiesto alla stazione appaltante una dilazione del termine di presentazione delle offerte, 8 non avevano dato seguito all’invito;
c) la ditta Se., nel presupposto che nelle more del giudizio era stata espletata la gara ed era stato eseguito l’appalto, ha proposto domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario, sotto il profilo della perdita di chance;
d) l’impugnata sentenza, per quanto rileva ai fini del presente appello:
I) ha qualificato la domanda proposta dalla ditta Se. come risarcimento del danno “da perdita di chance” (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);
II) ha ritenuto che le imprese su cui calcolare le probabilità di aggiudicazione fossero solo 2, non potendosi computare, secondo un “giudizio di prognosi postuma”, tutte le altre imprese invitate dalla stazione appaltante e che il “prestigio commerciale” della ditta Se. corroborasse la sua concreta possibilità di aggiudicarsi la gara cui non aveva avuto modo di partecipare;
III) ha rilevato la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità derivante dalla emanazione di un provvedimento illegittimo ed annullato;
IV) ha condannato il Consorzio a pagare a titolo di “risarcimento del danno da perdita di chance” la complessiva somma di euro 144.063,00 euro, oltre accessori;
e) ha interposto appello il Consorzio, contestando in particolare:
I) la titolarità effettiva di una chance di aggiudicazione in capo alla ditta Se., in quanto il calcolo delle probabilità di aggiudicazione doveva essere sviluppato computando tutte le 14 imprese invitate, o quantomeno le 8 che avevano in concreto dimostrato di voler partecipare alla gara (producendo le offerte – 2 imprese – ovvero sollecitando la stazione appaltante a concedere un differimento del termine per elaborare e presentare le offerte – le rimanenti 6 -);
II) i criteri di liquidazione del quantum debeatur;
Considerato che:
f) in relazione al “risarcimento del danno da perdita di chance” derivante dalla mancata partecipazione a procedure di gara indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici, va osservato, in una con la consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, n. 131 del 2015; Sez. V, n. 3082 del 2014; Sez. V, n. 2195 del 2014; Cass. civ., n. 20351 del 2010 e n. 21255 del 2013, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.) che:
I) il danno da “perdita di chance” è da intendersi, in linea di principio, quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, occasione che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione;
II) in ordine alla prova del grado di concreta ed effettiva possibilità di conseguire il bene della vita, va rilevato come, superata la teoria ‘ontologica’ secondo cui la risarcibilità sarebbe svincolata dalla idoneità presuntiva della chance ad ottenere il risultato finale, si sia affermato il diverso indirizzo c.d. eziologico, legato al criterio della c.d. causalità adeguata o ‘regolarità causale’ o ‘probabilità prevalente’;
III) pertanto il danno da perdita di chance può essere in concreto ravvisato e risarcito (ove ne ricorrano i presupposti anche in via equitativa), solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell’occasione perduta;
IV) in questo senso si è più volte precisato, con argomentazioni estensibili al caso di specie, che il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile, presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile; in particolare, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie di vedersi aggiudicato l’appalto) almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative;
g) nella specie, il ricorrente non ha addotto alcun oggettivo e specifico elemento di prova (non potendosi annettere decisiva importanza all’elemento del ‘prestigio commerciale’ della medesima azienda), da cui poter inferire l’esistenza di una significativa chance di successo, in termini di rilevante probabilità di aggiudicazione dell’appalto e, tantomeno, nella misura del 50 per cento; tanto in considerazione del numero non ristretto di ditte che hanno effettivamente manifestato interesse alla partecipazione alla gara (pari a 8, ovvero le due che hanno effettivamente preso parte alla procedura e le 6 che hanno chiesto alla stazione appaltante un congruo lasso temporale per elaborare le offerte), e della ulteriore circostanza che, se fosse stato disposto il richiesto differimento, avrebbero verosimilmente presentato le proprie offerte;
h) in tale contesto, quindi, l’aspirazione della ditta Secir al conseguimento dell’appalto rimane relegata ad una mera ‘aspettativa di fatto’, non meritevole di tutela risarcitoria;
i) l’appello va pertanto accolto, con reiezione del ricorso di primo grado, mentre, attesa la novità della questione di fatto, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) accoglie l’appello n. 4443 del 2015 e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado;
b) dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Vito Poli – Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere
Nicola Gaviano – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Depositata in Segreteria il 30 giugno 2015.
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