Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 28 luglio 2014, n. 4020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3845 del 2003, proposto da:
Ma.Wa. e Za.Li., rappresentati e difesi dall’avvocato Gi.Mi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fa.Ma. in Roma, via (…);
contro
Società Sa. S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ro.Fe., Gi.Sp. e Ma.Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma.Pe. in Roma, via (…);
Comune di Rimini;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna, Bologna, sezione I n. 1957/2002, resa tra le parti, concernente autorizzazione variante concessione edilizia e proroga per ultimazione lavori.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Sa. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 il Consigliere Doris Durante;
Udito l’avvocato Gi.Mi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, con la sentenza n. 1957 del 31 dicembre 2002, accoglieva il ricorso proposto dalla società Sa. S.p.A. e annullava il provvedimento con il quale il Comune di Rimini autorizzava Ma.Wa. e Za.Li. alla variazione delle opere di cui alla concessione edilizia n. 887/90 del 30 agosto 1991, fissando il termine di 12 mesi per l’ultimazione delle opere.
Condannava il Comune di Rimini e i controinteressati Ma.Wa. e Za.Li. al pagamento di euro 6.000,00 per le spese di lite.
Osservava il TAR che:
il provvedimento di autorizzazione di variante dell’originaria concessione edilizia n. 887/1990 poggiava sul fondamento procedimentale della contestuale proroga di dodici mesi per l’ultimazione dei lavori ai sensi dell’art. 4, quarto comma della l. 28 gennaio 1977, n. 10;
l’atto era privo di motivazione in ordine alla disposta proroga e la stessa valutazione istruttoria del 4 novembre 1998 del Dirigente del Servizio Edilizia affermava apoditticamente “sussistono ..adeguati motivi per assentire una proroga dei termini di validità della concessione originaria di dodici mesi”.
Riteneva, quindi, che l’assoluta carenza di motivazione della proroga e la singolarità del caso, dalla cui rivisitazione sarebbero emerse una situazione di inerzia protrattasi dal 1992 e la proroga concessa per ben due volte, mentre sarebbe consentita una sola volta, integrassero circostanze dal carattere assorbente per l’accoglimento del ricorso.
2.- Ma.Wa. e Za.Li., con ricorso notificato il 4 aprile 2003, hanno impugnato la sentenza del TAR, di cui chiedono la riforma per erronea valutazione della situazione in fatto e diritto.
Essi premettono in fatto:
di essere titolari della concessione edilizia protocollo n. 887/90 rilasciata dal Comune di Rimini in data 30 agosto 1991 per la costruzione di un fabbricato artigianale con destinazione falegnameria su suolo di loro proprietà ubicato in Rimini, alla via (…);
di aver presentato in data 8 maggio 1992 istanza di variante essenziale per diverso posizionamento del fabbricato (progetto n. 776 del 1992) e di aver avviato i lavori in conformità di tale progetto, sanando la difformità con condono edilizio concesso il 31 marzo 1998;
i lavori, la cui ultimazione era fissata entro il 30 agosto 1994, furono sospesi dal Pretore di Rimini con provvedimento del 3 marzo 1993, su ricorso ex art. 1171 c.c. della società Sa. S.p.A., titolare di concessione mineraria per la captazione e l’imbottigliamento di acqua mineralizzata per consumo umano, che sosteneva che l’area interessata dalla costruzione fosse inedificabile perché interessata dalla suddetta concessione mineraria, che si estendeva su un’area di 57 ettari di cui solo parte di proprietà di Sa. e, quindi, soggetta ai limiti fissati dal d.p.r. n. 236 del 1988 a tutela della concessione mineraria;
la sospensione dei lavori si protrasse fino alla decisione della Corte di Appello di Bologna, che con la sentenza n. 857 del 29 maggio 1998, pur riconoscendo l’esistenza sull’area dei limiti a tutela della concessione mineraria, rilevava che tali limiti non si traducono nell’inedificabilità, ma nell’osservanza di determinate prescrizioni in modo da evitare gli inconvenienti che il d.p.r. n. 236 del 1998 intende prevenire;
in data 31 marzo 1998, dopo la sentenza della Corte di Appello, essi ricorrenti presentavano una domanda di variante alla originaria concessione edilizia n. 887 del 1990 per cambio d’uso da falegnameria a laboratorio artigianale, chiedendo termine per l’ultimazione dei lavori;
il Comune di Rimini, dopo aver effettuato l’istruttoria tecnica, accoglieva la domanda di variante e fissava il termine di un anno per l’ultimazione dell’opera.
In diritto gli appellanti assumono che:
erroneamente nella sentenza impugnata sarebbe qualificata come “proroga” in senso proprio la concessione del termine assegnato per l’ultimazione dei lavori, ricorrendo, invece, la diversa fattispecie che segue alla interruzione del termine triennale della concessione edilizia in presenza di un fatto che abbia determinato un impedimento assoluto alla edificazione, che come tale non richiede alcuna motivazione;
erroneamente nella sentenza impugnata si assumerebbe che la proroga fosse stata già concessa per ben due volte, mentre sarebbe consentita una sola volta, perché la prima proroga consisterebbe nella mera correzione materiale del termine fissato nella concessione originaria.
3.- Si è costituita in giudizio la società Sa. che ha chiesto il rigetto dell’appello ed ha riproposto i motivi di ricorso assorbiti in sentenza:
a) violazione dell’art. 27, co. 18 della legge reg. n. 47 del 1978; decadenza della concessione edilizia per mancata realizzazione nei 15 mesi dal rilascio della concessione edilizia del solaio del piano terra;
b) eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, in quanto il rilascio del condono edilizio per la parte realizzata (interrato) farebbe presumere l’ultimazione dell’opera evidenziando la contraddizione con la funzione autorizzatoria della concessione;
c) erroneità dei presupposti in fatto e diritto, perché l’area dopo la decadenza dal vincolo a parco urbano sarebbe stata nuovamente tipizzata “zona G3.1” (aree attrezzate a verde nel cui ambito non sarebbero realizzabili fabbricati ad uso artigianale);
d) eccesso di potere per difetto di istruttoria e mancata applicazione del d.p.r. n. 236 del 1988, che dispone il divieto nell’area di 200 metri da ogni presa di captazione di acqua dello stoccaggio di sostanze chimiche pericolose e la cautela nella realizzazione sia delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria che nella collocazione degli edifici.
4.- Alla pubblica udienza del 6 maggio 2014, il ricorso è stato assunto in decisione.
5.- L’appello è fondato e deve essere accolto.
6.- Come emerge dai fatti rappresentati, non si sono mai verificate le condizioni per la decadenza della concessione edilizia rilasciata nel 1992 ai ricorrenti Mazzotti – Zani, atteso che l’avvio dei lavori è intervenuto nei termini, ma la loro esecuzione è stata sospesa dal Pretore di Rimini e tale sospensione si è protratta dal 1993 al 1998, fino alla sentenza della Corte di Appello di Bologna che ha escluso che i limiti derivanti dalle disposizioni del d.p.r. n. 236 del 1988 comportassero l’inedificabilità dell’area, bensì l’assunzione di particolari cautele nell’esecuzione delle opere.
6.- La sospensione dei lavori per fatti estranei alla volontà del titolare della concessione edilizia costituisce fatto interruttivo dei termini di esecuzione delle opere, sicché impropriamente il provvedimento di autorizzazione del Comune del 1998 parla di proroga del termine.
Il termine triennale di ultimazione dei lavori deve ritenersi, infatti, interrotto o sospeso in presenza di un factum principis che determini un impedimento assoluto alla loro esecuzione, casistica nella quale ben può rientrare la sospensione lavori disposta dal Pretore ex art. 1171 c.c. per denunzia di nuova opera o di danno temuto (cfr., per tutte, Cons. stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 597; 30 settembre 1998, n. 1354; 23 novembre 1996, n. 1414; 12 dicembre 1988, n. 885; 24 maggio 1988, n. 350).
7.- La ricostruzione del succedersi temporale dei fatti e l’improprio uso del termine “proroga” evidenziano l’insussistenza dell’asserito obbligo di motivazione ravvisato nella sentenza impugnata.
L’obbligo di motivazione sussiste, infatti, ove l’amministrazione eserciti una facoltà e non già quando l’atto è doveroso, come nel caso di specie, in cui la concessione del termine è la necessaria conseguenza del venir meno del fatto interuttivo del decorso dell’originario termine di durata della concessione edilizia di cui trattasi.
Quanto esposto evidenzia l’erroneità del percorso motivazionale del giudice di primo grado.
8.- Vanno ora esaminati i motivi proposti dalla società Sa. con il ricorso di primo grado, riassorbiti in sentenza e riproposti ex art. 101 c.p.a.
A) E’ infondata per gli stessi motivi su riportati, la censura di decadenza della concessione edilizia per violazione dell’art. 27, co. 18 della legge reg. n. 47 del 1978, non essendo stato realizzato nel termine di 15 mesi dal rilascio della concessione edilizia il solaio del piano terra, atteso che come esposto sopra i lavori furono sospesi con ordinanza del Pretore di Rimini.
B) In ordine all’asserita contraddittorietà tra atti della medesima amministrazione e in particolare tra concessione edilizia in sanatoria ex l. 724 del 994 che presuppone l’ultimazione delle opere in data antecedente al 3 dicembre 1993 e la domanda di variante alla concessione n. 887 del 990 depositata in data 3 marzo 1998, va rilevato che la domanda di condono si riferiva alle difformità della parte dell’edificio realizzato a tale data, sicché non è ravvisabile alcuna contraddittorietà.
C) Quanto alla omessa applicazione delle norme di salvaguardia, l’assunto dell’appellata non considera che non si era in presenza di una nuova concessione edilizia ma di un atto ricognitivo dei termini di sospensione della concessione edilizia precedentemente rilasciata e non scaduta, sicché nessuna influenza poteva avere l’adozione, nelle more, del nuovo piano regolatore generale.
D) La presenza di puntuali prescrizioni nell’esecuzione delle opere evidenzia l’infondatezza della censura della società appellata secondo la quale, il Comune nel rilasciare la concessione edilizia in questione, non avrebbe tenuto presenti i limiti alla utilizzazione dell’area fissati dal d.p.r. n. 236 del 1998.
Per tutti i motivi esposti, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado di Sa. S.p.A.
Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della complessità e scarsa chiarezza della disciplina applicata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello – Presidente
Francesco Caringella – Consigliere
Manfredo Atzeni – Consigliere
Doris Durante – Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 28 luglio 2014.
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