Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 giugno 2016, n. 2813

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9383 del 2013, proposto da:
Ai. Am. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Sa. Pr. e Gi. To., con domicilio eletto presso l’avv. Gi. To. in Roma, viale (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ma. Fe. In., con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sa. in Roma, viale (…);
nei confronti di
Lo. Ec. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ge. Ro. No., con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, Via (…);
CNS – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Consorzio Ge., in persona del legale rappresentante pro tempore;
Te. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Ci. Am. Soc Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore;
An. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Tr. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Al. Lo. e Is. Lo., con domicilio eletto presso l’avv. Al. Lo. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 01287/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di igiene urbana – Risarcimento dei danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis), di Lo. Ec. Srl e di Tr. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fa. El., su delega dell’avv. Sa. Pr., Mi. Pe., su delega dell’avv. Ma. Fe. In., e Si. La., su delega dell’avv. Al. Lo.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sez. I, con la sentenza 30 agosto 2013, n. 1287, ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’attuale parte appellante Ai. Am. per l’annullamento: dei verbali della Commissione di gara nella parte in cui hanno disposto l’ammissione con riserva o l’esclusione di Ai. Am. s.r.l. alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi di spazzatura, raccolta, trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi complementari, raccolta differenziata indetta dal Comune di (omissis); della comunicazione del Comune di (omissis), Servizio Politiche Ambientali prot. n. 0026962 in data 13.11.2012, con cui viene comunicata l’esclusione di Ai. Am. s.r.l. dalla procedura aperta indicata al precedente punto; dell’aggiudicazione provvisoria della gara e del servizio meglio specificato al precedente punto, a favore di Lo. Ec. s.r.l., disposta dalla Commissione di gara in data 24.10.2012.
Il TAR in sintesi ha ritenuto che:
– il provvedimento di esclusione si fondava sulla constatazione dell’esistenza di condanne penali definitive a carico del Consigliere, Presidente e Amministratore delegato della società Bi. s.p.a., società socia di maggioranza (attualmente socio unico) dell’odierna ricorrente Ai. Am. s.r.l. (società con meno di 4 soci) per la quota del 99,9827%, nonché a carico di altro Consigliere e Vice Presidente della società Bi. s.p.a.;
– dette condanne, peraltro dichiarate ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sono state considerate dalla stazione appaltante relative a reati incidenti sulla moralità professionale dei soggetti in esame e quindi tali da comportare l’esclusione della ditta Aimeri;
– il riferimento normativo, contenuto nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come novellato sul punto dall’art. 4 D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella L. 12 luglio 2011, n. 106, applicabile ratione temporis alla procedura di gara in esame, al “socio di maggioranza” deve essere interpretato anche nel senso di socio di maggioranza – persona giuridica e non solo persona fisica, onde evitare la facile elusione della disciplina legislativa;
– le valutazioni espresse dalla stazione appaltante in sede di esclusione della società ricorrente in ordine alla gravità dei reati contestati, tipica espressione di discrezionalità tecnica, sono immuni da vizi macroscopici, essendo peraltro relative a fattispecie incriminatrici certamente pertinenti rispetto al servizio oggetto della procedura di gara per cui è causa.
L’appellante ha contestato la correttezza di tale sentenza, deducendo i seguenti motivi d’appello:
– Error in iudicando. Violazione dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163-2006. Violazione dell’art. 3 della Costituzione, Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.
– Violazione dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163-2006. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto, irrazionalità, ingiustizia manifesta.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di (omissis), la Lo. Ec. s.r.l. e la Tr. s.r.l., chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica del 5 maggio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che la vicenda oggetto del giudizio riguarda l’esclusione dell’appellante dalla procedura di gara per l’affidamento dei servizi di spazzatura, raccolta, trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi complementari, raccolta differenziata, indetta dal Comune di (omissis).
L’appellante è una società costituita da meno di quattro soci e tra i soci è ricompresa una persona giuridica, Bi. spa, società quotata, titolare del 99.9827% del capitale sociale dell’appellante, partecipata da altri soggetti per una quota dello 0,0173%.
L’appellante ha prudenzialmente reso dichiarazione ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 anche in relazione alle figure del Presidente e del Vicepresidente di Bi. spa, dichiarazione da cui risultava l’esistenza di condanne penali.
In particolare, risultava la condanna per il reato di attività di gestione di rifiuti non autorizzata (rifiuti non pericolosi), in concorso ex art. 110 c.p. e art. 51, comma 4, d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22” del Presidente e del Vice Presidente del Consiglio di amministrazione della Bi. spa.
2. Osserva la Sezione in via preliminare che non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazioni la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D. Lgs. N. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.
Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.
In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica.
Peraltro il problema della irragionevolezza della norma relativa alla causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, è circoscritta alla sola ipotesi testuale del socio unico persona fisica e non è pertanto rilevante nella specie, ove come detto Bi. spa, società quotata, è titolare del 99.9827% del capitale sociale dell’appellante, ma è partecipata da altri soggetti per una quota dello 0,0173% e, dunque, non è socio unico.
3. Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., nell’attuale versione novellata dall’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 106-2011, estende il novero dei soggetti delle società di capitali di cui occorre accertare la moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.
Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.
Sotto questo profilo, ad orientare l’interprete, non deve esser sottovalutato l’argomento antielusivo utilizzato dal TAR a sostegno della sua decisione, atteso che la locuzione “socio di maggioranza”, contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (come novellato sul punto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011 n. 106), è riferibile anche al socio di maggioranza – persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa, facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie, in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell’offerente.
4. Peraltro, come osserva correttamente il controinteressato, a sostegno della tesi sopraindicata milita il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Tale norma, infatti, nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: “in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.
Pertanto, non solo il diritto dell’Unione non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali rispetto alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”, come nell’ipotesi in esame, in cui certamente il Presidente del Consiglio di amministrazione della Bi. spa, la quale ha la quasi totalità delle quote dell’offerente, è nella posizione di esercitare anche un potere di decisione e di controllo nei confronti dell’offerente medesima.
Infatti, il soggetto che possieda il 99,9827% della società appellante, con meno di quattro soci, ha un “significativo” se non esclusivo, “ruolo decisionale e gestionale societario” nell’ambito della stessa e, come tale, soggiace all’obbligo di accertamento della verifica dei requisiti morali in capo ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza e direzione tecnica in seno allo stesso.
5. Per quanto riguarda la valutazione dell’incidenza del reato sulla moralità professionale, si deve rilevare che devono condividersi le conclusioni assunte dall’Amministrazione, atteso che la “gravità” dei reati per i quali sono stati condannati in via definitiva i Consiglieri della Bi. spa emerge sia all’evidenza dalla motivazione addotta dalla sentenza di condanna del Tribunale di Imperia del 28.12.2004 per la mancata concessione delle attenuanti generiche, sia dal fatto che gli stessi hanno continuato a gestire l’impianto oggetto del processo senza rispettare le prescrizioni e gli ordini dell’Autorità, sia dal mancato adempimento delle prescrizioni cui il Giudice aveva subordinato la concessione della sospensione condizionale della pena, sia dall’insussistenza della declaratoria di estinzione del reato de quo e dalla loro mancata riabilitazione.
Peraltro, il lasso di tempo trascorso dai fatti che hanno originato il giudizio è stato preso in considerazione ed è stato valutato non rilevante ai fini di escluderne l’incidenza sul giudizio di moralità professionale in modo non irragionevole, atteso che è trascorso un periodo di gran lunga inferiore se si considera la data del passaggio in giudicato delle sentenze di condanna e se si considera l’entità delle condanne che bilanciano ampiamente, secondo una valutazione di spettanza dell’Amministrazione non macroscopicamente irragionevole, il periodo di tempo trascorso dalla condanna.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Depositata in Segreteria il 23 giugno 2016.