Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 giugno 2016, n. 2728

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 2232 del 2016, proposto da:
An. Ca., rappresentato e difeso dagli avv.ti Ma. Ba., St. Po., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fr. Li. in Roma, viale (…);
contro
Mi. Pu., rappresentato e difeso dall’avv. Ra. So., con domicilio eletto presso De. Be. Studio in Roma, Via (…);
nei confronti di
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Al. Ca. e Sa. Tr., con domicilio eletto presso l’Ufficio rappresentanza regione Sardegna in Roma, Via (…);
Ente Foreste della Sardegna, in nome del rappresentante legale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ma. St. Ma. e Ge. Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma. St. Ma. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE II n. 00240/2016, resa tra le parti, concernente conferimento funzioni di direttore generale dell’Ente foreste della Sardegna;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mi. Pu., della Regione Autonoma della Sardegna e dell’Ente Foreste della Sardegna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Ma. Ba., Ra. So., Ma. St. Ma. e So. Sa. su delega degli avv. Al. Ca. e Sa. Tr.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

1.-Con sentenza n. 240/2016 il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha accolto il ricorso proposto dal dott. Mi. Pu. ed ha annullato il decreto del Presidente della Regione Sardegna del 28 luglio 2015 n. 86 avente ad oggetto la nomina a Direttore generale dell’Ente Foreste della Sardegna del dotto. An. Ca..
Qualificando l’atto di nomina come “atto di alta amministrazione espressiva del generale potere di organizzazione pubblica e perseguimento delle scelte più elevate” il tribunale ha affermato la propria giurisdizione e, ravvisata la fondatezza della censura sul difetto di motivazione dell’atto di nomina, ha annullato il decreto di nomina.
2.- Avverso tale sentenza ha proposto appello il dott. Ca., ribadendo l’eccezione di difetto di giurisdizione già dedotta nel giudizio di prime cure sul rilievo che l’atto di nomina, disposto all’esito di una procedura che non prevedeva una comparazione tra i candidati, fosse espressione di un’attività di gestione di un rapporto di lavoro di cui art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 e, come tale, devoluto alla cognizione del giudice civile.
Si sono costituiti in giudizio il dott. Mi. Pu., instando per la reiezione dell’appello, la Regione Sardegna e l’Agenzia Forestale regionale per lo sviluppo e l’ambiente della Sardegna, già Ente Foreste della Sardegna, associandosi alla richiesta di declaratoria d’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adìto.
3.- Alla Camera di consiglio, deputata alla cognizione della domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza, la causa, previa rituale comunicazione alle parti, è stata trattenuta per la decisione di merito.
3.1.- In limine è infondata l’eccezione di giudicato esterno sollevata dall’appellato dott. Pu., poiché il precedente giudizio fra le stesse parti, definito con sentenza dello stesso Tar per la Sardegna n. 909 del 2015, ha ad oggetto un provvedimento diverso da quello per cui è causa.
3.2.- Mette conto altresì rilevare che la cognizione del motivo d’appello sulla giurisdizione è preclusiva del sindacato relativo alla sussistenza dell’interesse al ricorso in esito all’istituzione, in pendenza di causa, dell’Agenzia forestale subentrata al posto dell’Ente Foreste della Sardegna presso il quale avrebbe dovuto essere svolto l’incarico di Direttore generale.
3.3. Sussiste il difetto di giurisdizione dedotto dall’appellante.
Il decreto di nomina impugnato ha invero ad oggetto il conferimento dell’incarico dirigenziale disposto, ai sensi dell’art. 3 dell’avviso, sulla base di un elenco redatto dalla Commissione “di soggetti idonei end adeguati alle funzioni connesse all’attribuzione dell’incarico senza valutazione comparativa e graduatoria tra i partecipanti”.
Il Commissario straordinario dell’Ente Foreste ha scelto tra gli idonei il candidato da proporre all’Assessore regionale competente che è stato poi nominato dal Presidente della Regione, previa deliberazione della Giunta regionale, da cui è scaturito il contratto d’incarico dirigenziale disciplinato dal diritto privato.
Sicché il decreto di nomina rientra nel genus degli atti di natura strettamente organizzativa, preordinati alla costituzione del rapporto d’impiego di livello dirigenziale disciplinati dal diritto privato ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 ed esorbita dalla giurisdizione del giudice amministrativo (fra le tante, Cass. sez. un., 12 giugno 2006 n. 13538; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008 n. 4568; Id, sez. V, 29 aprile 2009 n. 2713).
Né, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l’attribuzione dell’incarico de quo involge l’esercizio del potere di alta amministrazione poiché non è stata conferita neppure una carica fiduciaria implicate l’esercizio di funzioni pubbliche, trattandosi piuttosto di un incarico che, seppure di livello dirigenziale, riguarda pur sempre esclusivamente l’organizzazione burocratica dell’apparato amministrativo dell’Ente, senza che in contrario rilevi la disciplina regionale (cfr. l.r. n. 31 del 1998) relativa alle modalità di conferimento della nomina e di esercizio del potere revoca degli incarichi dirigenziali.
4. In accoglimento dell’appello pertanto deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado ed annullamento senza rinvio della sentenza impegnata.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso di primo grado ed annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Fissa, ai sensi dell’art. 11,comma 2, c.p.a., in tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza il termine di riassunzione della causa innanzi al giudice civile competente.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 21 giugno 2016.