Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 2 ottobre 2014, n. 4922
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 743 del 2014, proposto dai signori MA.CR. ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Fe.La. e Fe.Sc., con domicilio eletto presso l’avvocato Fe.La. in (…);
contro
COMUNE DI NAPOLI in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa.Ma. ed altri, con domicilio eletto presso s.r.l. Gr. in (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione VII, n. 04019/2013, resa tra le parti, concernente revoca concessione suolo cimiteriale
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Or., per delega di Sc. e di Le., e Cr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I.1. Il Comune di Napoli con delibera di Giunta Municipale n. 146 del 26 aprile 1983 concedeva al sig. Gi.Pi. un appezzamento di suolo nel (…) di gaveta, per la costruzione di un monumento funerario.
Con provvedimento dirigenziale n. 44 del 19 ottobre 2012, previa rituale comunicazione di avvio del procedimento agli interessati, è stata disposta la revoca decadenziale della concessione di suolo cimiteriale di cui alla delibera di G.M. n. 146 del 28 marzo 1983, con acquisizione del realizzato manufatto.
I.3. A fondamento della predetta revoca decadenziale è stato rilevato che:
a) l’art. 53, comma 1, del Regolamento comunale di Polizia Mortuaria e dei Servizi funebri e cimiteriali, approvato con delibera consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006, prevedeva il divieto di cessione fra privati dei manufatti funebri;
b) con atto notarile rep. n. 92775 del 17 febbraio 2009 i signori An.Na. e Ma.Am., cui era pervenuto il manufatto, aveva alienato il manufatto funerario al signor Fe.Va. in violazione del predetto art. 53 del nuovo Regolamento di Polizia Mortuaria; successivamente, con atto rep. 94486 del 9 ottobre 2009 il signor Va. ha trasferito il manufatto ai signori Ca. e Ma.Cr.;
c) ai sensi degli artt. 823 e 824 c.c. il cimitero è un bene demaniale e la concessione di sepoltura privata costituisca una concessione amministrativa di bene demaniale con diritto d’uso non alienabile;
d) l’art. 44 del Regolamento del Regolamento di Polizia Mortuaria stabilisce che non può essere fatta concessione di arre per sepoltura privata a persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione;
e) l’art. 53, comma 1, del predetto regolamento, che vieta la cessione diretta tra privati, è posta a tutela dell’ordine pubblico e del buon governo ed è preordinata alla salvaguardia delle esigenze pubblicistiche che impongono all’amministrazione di sovrintendere, vigilare e controllare tutte le attività relative all’area sepolcrale;
f) gli atti di compravendita erano pertanto nulli ed inefficaci nei confronti dell’amministrazione concedente, che aveva un interesse concreto ed attuale a rientrare nella disponibilità del manufatto funebre per procedere alla sua rassegnazione nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica.
II.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione VII, con la sentenza n. 4019 del 31 luglio 2013, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale, ha respinto il ricorso proposto dai signori Ma. e Ca.Cr. avverso il ricordato provvedimento di revoca decadenziale, ritenendo infondati tutti i motivi di censura.
II.3. Gli originari ricorrenti hanno chiesto la riforma di tale sentenza, lamentando l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di cinque motivi di gravame.
Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui ha chiesto il rigetto.
II.4. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive, insistendo per il loro accoglimento.
All’udienza pubblica dell’8 luglio 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
III. L’appello è infondato, potendo pertanto prescindersi dall’esame dell’eccezione di difetto di legittimazione attiva degli appellanti sollevata dalla difesa dell’appellata amministrazione comunale.
III.1. Occorre premettere che nella materia de qua questa Sezione (8 marzo 2010, n. 1330) ha avuto modo di rilevare che “…in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario...lo “ius sepulchri”, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento.
Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313).
E’ stato sottolineato che “…come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che “…a fronte di successive determinazioni del concedente” il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo.
È stato anche precisato che nel corso del rapporto concessorio si devono rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, osservando che “In particolare, lo “ius sepulchri” attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all’applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l’interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico“.
La giurisprudenza ha anche chiarito che, una volta costituito il rapporto concessorio, questo può essere disciplinato da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall’ambito soggettivo di utilizzazione del bene: infatti, non è “pertinente…il richiamo al principio dell’articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall’amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti” (in termini anche Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).
Il rapporto concessorio in questione è dunque “…pienamente sottoposto alla disciplina contenuta nell’articolo 92, comma 4, del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, il quale, a sua volta, riprende, sostanzialmente, i principi cardine della regolamentazione contenuta nell’articolo 93, comma 4, del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, in vigore sin dal 10 febbraio 1976”, tra cui è ricompressa anche “…la nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri”.
In definitiva nell’ordinamento nazionale il diritto sul sepolcro già costituito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto di natura reale (suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o mortis causa) e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che comporta la sussistenza di posizioni di interesse legittimo – con la relativa tutela giurisdizionale – quando l’amministrazione concedente disponga la revoca o la decadenza della concessione per la tutela dell’ordine e della buona amministrazione (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804; 7 ottobre 1994, n. 8197; 25 maggio 1983, n. 3607; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294).
III.2. Nella specie, rileva anche il Regolamento di Polizia Mortuaria e dei Servizi Funebri e Cimiteriali, approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 11 del 21 febbraio 2006, per quanto qui interessa, all’art. 44 ha fissato i principi generali del regime concessorio, prevedendo, tra l’altro, che:
“Ai sensi degli articoli 823 e 824 del Codice Civile, il Cimitero ha carattere demaniale. La concessione di sepoltura privata è concessione amministrativa di bene demaniale con diritto di uso non alienabile, data la natura demaniale dei beni cimiteriali, il diritto d’uso di una sepoltura lascia integro il diritto alla nuda proprietà dell’Amministrazione Comunale. I manufatti costruiti da privati su aree cimiteriali poste in concessione diventando di proprietà dell’Amministrazione Comunale, come previsto dall’art. 953 del C.C., allo scadere della concessione, se non rinnovata” (comma 1);
– “non può essere fatta concessione di aree per sepolture private a persone o enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione” (comma 5);
– “La concessione può essere soggetta: a. a revoca per esigenze di pubblico interesse, assegnando però fino alla scadenza della concessione originaria altra area e sistemazione equivalente; b. a decadenza, per inosservanza dei termini fissati per l’esecuzione delle opere oppure per inadempienza agli obblighi del concessionario in fase di costruzione dei manufatti e di mantenimento degli stessi; c. a rinuncia da parte del concessione con retrocessione del bene” (comma 9).
L’articolo 49, disciplinando specialmente l’ipotesi della decadenza, dispone al comma 4 che “il concessionario è tenuto a provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria dell’area in concessione e del manufatto in diritto d’uso…In difetto dovrà essere dichiarata la decadenza della concessione del suolo e dal diritto d’uso del manufatto”, aggiungendo al comma 5 che “Il Dirigente del Servizio competente procederà alla determinazione della declaratoria della decadenza dalla concessione del suolo e contestuale incameramento del deposito cauzionale e del corrispettivo versato per la concessione del suolo ovvero degli importi a qualunque titolo versati e delle opere edilizie eventualmente realizzate”.
L’articolo 53 (“Cessione tra privati”) dispone che “E’ vietata qualunque cessione diretta tra privati”.
III.3. Ciò posto, i singoli motivi di gravame, che per la loro stretta connessione possono anche essere esaminati congiuntamente, non possono essere accolti.
III.3.1. Deve innanzitutto respingersi il motivo di doglianza, con cui gli appellanti hanno lamentato “errata ricostruzione del fatto”, sostenendo che i primi giudici avrebbero malamente interpretato (pronunciando in tal senso una sentenza punitiva, con condanna alle spese) come una machinatio ai danni del Comune l’atto di compravendita stipulato tra il sub – concessionario e gli acquirenti (accompagnato da una procura in favore dell’acquirente per la gestione ordinaria e straordinaria del manufatto), giacché esso costituiva invece una semplice vendita del manufatto, del tutto lecita e consentita, senza alcun intento di lucro o speculativo (peraltro solo asserito, ma non provato).
In realtà, al di là della pur suggestiva prospettazione, dalla lettura delle motivazioni della sentenza impugnata, non emerge alcun carattere punitivo della stessa, tanto più che la condanna alle spese (la cui liquidazione nel caso di specie, fissata in Euro. 3.000,00, misura non contestata, non è neppure manifestamente irragionevole od eccessiva) costituisce la normale conseguenza della soccombenza giudiziale, costituendo la compensazione delle spese potendo essere disposta solo in caso di soccombenza reciproca ovvero in caso di eccezionali ragioni, da indicarsi esplicitamente.
La legittimità dell’impugnato provvedimento di revoca è stata infatti riconosciuta in ragione della violazione del ricordato articolo 53, comma 1, che vieta la cessione diretta tra privati, violazione obiettivamente conseguita all’atto notarile di compravendita di cui in narrativa.
I primi giudici hanno al riguardo convincentemente e motivatamente osservato che quel divieto deve essere interpretato per la sua portata testuale che è quella di vietare che i privati, senza la partecipazione della amministrazione pubblica, possano liberamente disporre della concessione, costituendo detto divieto ad un tempo specificazione ed estrinsecazione del divieto di subentro non autorizzato e formula pienamente esemplificativa di quel venir meno ai propri obblighi di concessione che l’art. 44 sanziona per l’appunto con la decadenza, obblighi cui il provvedimento impugnato ha fatto puntuale riferimento rilevando espressamente che “la vendita realizzata in violazione della normativa regolamentare citata si pone in contrasto con le procedure ad evidenza pubblica di assegnazione dei beni in concessione e deve, pertanto, considerarsi grave inadempimento da parte dell’alienante degli obblighi di conservazione e custodia del bene in concessione posti a suo carico”.
III.3.2. Alla luce di quanto esposto sub. III.1. deve anche essere osservato che se è vero che il diritto sul sepolcro è un diritto di natura reale assimilabile al diritto di superficie, suscettibile di possesso e di trasmissione sia inter vivos e mortis causa, nei confronti degli altri soggetti privati, è altrettanto vero che esso non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla amministrazione concedente (con la precisazione che nel caso di emanazione di atti di revoca o di decadenza spetta la tutela prevista per le posizioni di interesse legittimo e che, in ogni caso, titolare del diritto reale, nonché della coesistente posizione di interesse legittimo nel caso di emanazione di atti autoritativi, è esclusivamente il concessionario, cui non può neppure essere assimilato né il richiedente la sub-concessione, in mancanza del formale provvedimento abilitativo, né chi abbia ‘acquistato’ – solo apparentemente, in ragione della nullità del relativo contratto – il bene demaniale).
E’ pertanto del tutto logico e corrispondente ai principi generali dell’ordinamento che l’amministrazione con un proprio provvedimento autoritativo riacquisti la disponibilità di un bene pubblico, dato in concessione ed oggetto, come nel caso di specie, di abusi o di illeciti da parte del concessionario.
Il relativo potere discende invero dai principi generali di diritto pubblico, oltre che dalle disposizioni del codice civile che richiamano tali principi generali: per i beni demaniali e per quelli patrimoniali indisponibili, l’amministrazione concedente è titolare in re ipsa del potere di imporne una gestione conforme alle regole e all’interesse pubblico.
III.3.3. Le considerazioni svolte escludono anche la fondatezza del motivo di gravame, sulla dedotta violazione dell’art. 11 delle preleggi.
Al riguardo, si deve osservare che il principio di irretroattività postula l’inapplicabilità di una disposizione di legge ad un fatto avvenuto nel passato, prima della sua emanazione, fattispecie che tuttavia non si riscontra nel caso di specie in cui, per la natura di ‘provvedimento di durata’ riferibile alla concessione, è ben possibile che i relativi rapporti, nel loro concreto ed effettivo dipanarsi nel tempo, possano essere sottoposti anche ad una disciplina diversa da quella in vigore al momento della emanazione del provvedimento concessorio.
La normativa entrata in vigore dopo il rilascio della concessione si applica a tutti i fatti, gli atti e le situazioni verificatesi dopo la medesima entrata in vigore, oltre che gli effetti che non si siano ancora definitivamente consolidati (salva, in tal caso, la tutela del legittimo affidamento, che tuttavia non rileva nel caso in esame, non solo perché i fatti posti a base della decadenza sono riferibili al periodo successivo all’entrata in vigore del regolamento, ma anche perché non è configurabile un affidamento ‘legittimo’ quando chi lo invochi abbia volontariamente violato la normativa di settore).
III.3.4. Sono infondate anche le censure con le quali gli appellanti affermano che, per un verso, la legittimità della revoca – sanzione in esame presupponeva un’apposita previsione normativa di rango legislativa in tal senso, in omaggio al principio di legalità e dei corollari di chiarezza e prevedibilità, e, per altro verso, la decadenza prevista dall’art. 44, comma 9, lett. b), avrebbe riguardato esclusivamente l’inadempimento concernente la fase di costruzione del manufatto (insussistente nel caso di specie): fermo restando infatti il rilievo che tali censure potevano essere prospettate soltanto dal legittimo concessionario e non dagli appellanti che, ancora una volta si ribadisce, non hanno alcun titolo al riguardo, è sufficiente osservare non solo che la revoca in questione è espressamente prevista dal regolamento comunale di polizia mortuaria approvato con la delibera consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006, che non è stato oggetto di impugnazione, per quanto essa non ha neppure natura sanzionatoria in senso stretto, conseguendo piuttosto all’inadempimento degli obblighi discendenti dall’esatta osservanza della concessione, non limitati, secondo il richiamato comma 9, lett. b), dell’art. 44 del regolamento alla sola inosservanza dei termini per l’inosservanza dei termini fissati per l’esecuzione delle opere, ma estesi altresì alla fase della costruzione dei manufatti e loro mantenimento, proprio a quest’ultimo profilo avendo fatto riferimento l’amministrazione comunale, come già rilevato in precedenza.
Deve poi escludersi che l’art. 44 del regolamento abbia un contenuto equivoco e non chiaro o irragionevole ovvero che sia formulato in modo tale da non essere facilmente comprensibile, così come è da escludersi la violazione del principio di proporzionalità, atteso che alla violazione degli obblighi derivanti dal rapporto concessorio poteva derivare soltanto la revoca – decadenziale.
Una volta dichiarata la decadenza dalla concessione del suolo cimiteriale, del tutto coerentemente e correttamente, ed in ogni caso in puntuale applicazione del comma 1 dell’art. 44 del regolamento comunale, sono state acquisiste alla proprietà dell’amministrazione comunale le opere realizzate sul suolo demaniale ai sensi dell’art. 953 c.c., anche a tal riguardo dovendo richiamarsi il difetto di legittimazione degli appellanti a dolersene.
IV. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 743/2014, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna gli appellanti, in solido, al pagamento, in favore dell’Amministrazione costituita, di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Carlo Saltelli – Consigliere
Manfredo Atzeni – Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi – Consigliere
Fulvio Rocco – Consigliere
Depositata in Segreteria il 2 ottobre 2014.
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