Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 17 novembre 2014, n. 5632. In materia di procedura di gara d'appalto, non sussiste un onere della parte ricorrente esclusa dalla procedura selettiva di dimostrare che, sulla base del contenuto dell'offerta presentata, avrebbe potuto vincere la gara. La parte interessata, con l'avversare la propria esclusione dalla gara (e solo di riflesso l'aggiudicazione della commessa ad un terzo), fa valere in giudizio il proprio interesse alla riammissione alla procedura, e perciò la pretesa che anche la propria offerta di gara formi oggetto di valutazione, da parte della Commissione, in comparazione con le altre. Tale essendo il contenuto del presente giudizio, si deve escludere la sussistenza di un onere della ricorrente di rivelare preventivamente, in sede contenziosa, il contenuto della propria offerta economica

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 17 novembre 2014, n. 5632

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5246 del 2014, proposto dalla La. S.p.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con So. Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avvocati Fr.Be. e Fr.Fu., con domicilio eletto presso De.Ve. in Roma, viale (…);

contro

Im. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gi.Mi., con domicilio eletto presso Al.Pl. in Roma, via (…) ed altri (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE III, n. 1042/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia primaria e secondaria di primo grado del territorio comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Im. S.r.l. e del Comune di Sava;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Pa.Be. ed altri (…);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Impresa Ca. S.r.l. (di seguito, la CA.) impugnava con ricorso al T.A.R. per la Puglia – Sezione di Lecce la propria esclusione dalla procedura aperta, basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che era stata indetta dal Comune di Sava per l’affidamento in appalto biennale del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia e nelle classi a tempo pieno della scuola primaria e secondaria di primo grado del proprio territorio. L’esclusione discendeva dal mancato raggiungimento, da parte sua, del previsto punteggio complessivo minimo di 36 punti all’esito della valutazione dell’offerta tecnica, alla quale ne erano stati assegnati solo 17.

La ricorrente impugnava contestualmente -fra l’altro- l’indizione della procedura, il suo bando, il disciplinare ed il capitolato speciale d’appalto, nonché l’aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I. Ladisa/Solidarietà e Lavoro, classificatosi al primo posto della graduatoria.

La CA. instava, inoltre, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria e per il proprio subentro nell’aggiudicazione e nello stesso contratto.

Con successivi motivi aggiunti l’impugnativa veniva estesa all’aggiudicazione definitiva disposta dal Comune con provvedimento del 31 Ottobre 2013 in favore del menzionato R.T.I..

A sostegno del ricorso erano stati formulati motivi di gravame che il Tribunale avrebbe così esposto.

“1) Violazione e/o falsa applicazione artt. 83 e 84 Decreto Lgs. n. 163/2006 – Violazione e/o falsa applicazione art. 3 Legge n. 241/1990 – Violazione e/o falsa applicazione art. 120 D.P.R. n. 207/2010 – Violazione e/o falsa applicazione lex specialis di gara – Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità – Eccesso di potere per carenza motivazionale, perplessità palese e sviamento.

2) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis – Violazione e/o falsa applicazione art. 120 D.P.R. n. 207/2010 – Violazione e/o falsa applicazione Decreto Lgs. n. 163/2006 – Violazione della par condicio concorsorum – Violazione dei principi di non discriminazione e trasparenza – Sviamento.

3) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis – Violazione e/o falsa applicazione art. 120 D.P.R. n. 207/2010 – Violazione e/o falsa applicazione Decreto Lgs. n. 163/2006 – Violazione della par condicio concorsorum – Violazione dei principi di non discriminazione e trasparenza – Sviamento.

4) Violazione e/o falsa applicazione artt. 83 e ss. Decreto Lgs. n. 163/2006 – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e/o falsa applicazione D.P.R. n. 207/2010 – Violazione e/o falsa applicazione Decreto Lgs. n. 163/2006 – Violazione della par condicio concorsorum – Violazione dei principi di non discriminazione e trasparenza – Sviamento. “

Resistevano all’impugnativa il Comune di Sava e il R.T.I. aggiudicatario (di seguito, denominato anche LADISA), che replicavano alle censure della ricorrente concludendo per la declaratoria di inammissibilità e, in ogni caso, per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti avversari.

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente trovava accoglimento con ordinanza del 19 Dicembre 2013.

All’esito il T.A.R. adìto, con la sentenza n. 1042/2014 in epigrafe, disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata sotto il profilo della c.d. prova di resistenza, accoglieva il ricorso, reputando fondata e assorbente la prima censura della ricorrente, incentrata sulla violazione da parte della Stazione appaltante dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica stabiliti dall’art. 11 del disciplinare.

Seguiva il presente appello alla Sezione contro tale decisione da parte dell’aggiudicataria soccombente, la quale, in sintesi:

– contestava la reiezione della propria eccezione di inammissibilità, deducendo l’erroneità della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto assolta la prova di resistenza;

– si doleva sotto molteplici profili della rideterminazione, da parte del primo Giudice, dei punteggi accreditabili all’offerta tecnica della CA.;

– censurava, infine, l’accoglimento della domanda avversaria di tutela risarcitoria in forma specifica.

L’originaria ricorrente si costituiva in resistenza all’appello deducendone l’infondatezza. Essa inoltre riproponeva due dei propri motivi di gravame finiti assorbiti nella decisione del Tribunale.

Il Comune di Sava si costituiva, per contro, in adesione all’appello, del quale sosteneva le ragioni. Appellante e Amministrazione controdeducevano poi ai motivi di ricorso di prime cure riproposti dall’appellata.

Nel frattempo, peraltro, con determina del 14 maggio 2014 il Comune, in esecuzione della sentenza del T.A.R., disponeva di procedere alla nuova aggiudicazione definitiva a favore della CA., previa verifica della titolarità da parte sua dei necessari requisiti.

La Sezione con ordinanza del 30 luglio 2014 accoglieva parzialmente la domanda cautelare spiegata dall’appellante, sospendendo l’esecutività della sentenza di primo grado con riguardo al subentro da essa disposto.

Le due concorrenti, infine, sviluppavano ulteriormente le rispettive tesi con degli scritti conclusivi.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è fondato sotto i profili che verranno indicati nel prosieguo.

1 La Sezione ritiene utile ricordare, introduttivamente, i termini essenziali del contenuto della sentenza appellata.

Secondo il primo Giudice la Commissione giudicatrice aveva illegittimamente proceduto ad una valutazione comparativa delle offerte tecniche ammesse alla gara, con la conseguente assegnazione di punteggio con un metodo ponderale, laddove il disciplinare prevedeva una valutazione autonoma di ciascuna offerta alla stregua dei parametri indicati nel suo art. 11.

Tanto premesso, il Tribunale ha passato in rassegna analitica gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica della ricorrente alla luce dei parametri testé menzionati, pervenendo alla conclusione che questa, ove debitamente valutata in conformità alla lex specialis, avrebbe dovuto far conseguire alla CA. il punteggio complessivo di punti 59, che, sommati ai 30 ad essa spettanti per la migliore offerta economica, avrebbero portato la ricorrente ad un punteggio complessivo superiore di quasi sei punti a quello spettante al R.T.I. risultato invece aggiudicatario.

Donde la conclusione, da parte del T.A.R., dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, con la declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere tutela in forma specifica tramite il subentro al R.T.I. nell’aggiudicazione della commessa.

2 Dopo questi richiami introduttivi vanno esaminati gli aspetti problematici di natura processuale della controversia.

2a Il Collegio, in proposito, deve dare subito atto che il Comune, con la propria determina del 14 maggio 2014, nel disporre di procedere in esecuzione della sentenza del T.A.R. alla nuova aggiudicazione definitiva a favore della CA., ha puntualizzato espressamente che tale atto non integrava un’acquiescenza alla suddetta pronuncia, riservandosi ogni valutazione anche in merito al suo possibile appello.

Va altresì escluso che a carico della LADISA esistesse un qualsivoglia onere di impugnativa della medesima determina del 14 maggio 2014.

Stante l’efficacia esecutiva ex lege della sentenza di prime cure, e venendo in rilievo un atto assunto in esecuzione della medesima, tale nuovo provvedimento non faceva sorgere un autonomo onere di impugnazione, essendo esso comunque soggetto a caducazione automatica in caso di accoglimento dell’appello avversante la pronuncia che ne costituiva il titolo (cfr. ad es. C.d.S., V, 17 maggio 2013, n. 2682; 20 agosto 2013, n. 4193; 13 giugno 2012, n. 2541; III, 14 dicembre 2011, n. 6574).

2b Di natura processuale è anche il contenuto del primo motivo d’appello.

Con questo la LADISA si è doluta del rigetto, da parte del primo Giudice, dell’eccezione di inammissibilità da essa a suo tempo sollevata sotto il profilo del mancato superamento da parte dell’avversaria della c.d. prova di resistenza (per non avere la CA. dimostrato che con l’attribuzione del maggior punteggio da essa rivendicato per l’offerta tecnica avrebbe potuto vincere la gara).

Il T.A.R. ha disatteso l’eccezione esprimendo l’avviso che la CA. avesse fornito la suddetta “prova” mediante la presentazione in giudizio di un “brogliaccio” da cui sarebbe stato desumibile il tenore della sua offerta economica, la quale sarebbe risultata migliore di quella delle concorrenti.

Con il presente appello viene obiettato, in sintesi, che al detto informale “brogliaccio” non avrebbe potuto riconoscersi alcun valore probatorio, essendo oltretutto l’offerta economica avversaria rimasta sigillata. E che il Tribunale ai fini del superamento dell’eccezione non avrebbe potuto fare a meno di ordinare alla Stazione appaltante il deposito in giudizio della relativa busta, per poi aprirla.

La Sezione ritiene però che l’eccezione riproposta con il primo motivo del presente appello sia infondata.

In una vicenda analoga si è avuto già modo, invero, di osservare quanto segue (C.d.S., V, 10 gennaio 2013, n. 89).

“Altra eccezione di inammissibilità opposta dalla difesa comunale trae spunto, invece, dalla mancata dimostrazione, da parte della ricorrente, della maggior convenienza della propria offerta economica rispetto a quella dell’aggiudicataria.

Nemmeno questa eccezione può trovare adesione.

La ricorrente, con l’avversare la propria esclusione dalla gara (e solo di riflesso l’aggiudicazione della commessa ad un terzo), fa valere in giudizio il proprio interesse alla riammissione alla procedura, e perciò la pretesa che anche la propria offerta di gara formi oggetto di valutazione, da parte della Commissione, in comparazione con le altre.

Tale essendo il contenuto del presente giudizio, se ne desume linearmente l’insussistenza di un onere della ricorrente di rivelare preventivamente, in questa sede contenziosa, il contenuto della propria offerta economica. L’onere così ipotizzato, oltre a porsi in conflitto conil relativo principio di segretezza, sarebbe difatti incompatibile con la naturale considerazione che il confronto tra le offerte è compito, almeno in prima battuta, dell’apposita Commissione, e non del Giudice, che è semmai deputato alla verifica di legittimità della procedura condotta dall’Amministrazione.”

Poiché, dunque, l’attuale appellata non aveva l’onere di esibire in giudizio alcun “brogliaccio” riflettente la propria offerta economica, è irrilevante l’assenza di reale valore probatorio che inficerebbe un simile documento.

Ai fini della dimostrazione del proprio interesse a ricorrere, era sufficiente che la ricorrente esclusa allegasse doglianze tali da poter astrattamente far superare alla propria offerta tecnica la soglia minima di ammissione sopra indicata (36 punti), il che le avrebbe fatto conseguire il concreto risultato utile dell’ammissione a confronto con le offerte economiche delle concorrenti. E poiché non è stato posto in discussione il punto che le censure dell’originaria ricorrente soddisfacessero tale necessità, l’eccezione di cui si tratta risulta priva di consistenza.

Il primo motivo di appello è quindi infondato.

3a Venendo al merito di causa, la Sezione deve porre in risalto il dato preliminare per cui in questa sede non è stata posta in discussione l’esistenza del principale vizio di legittimità riscontrato dal Tribunale, irregolarità consistita nel fatto che la Commissione aveva proceduto ad una valutazione comparativa delle offerte tecniche ammesse, laddove il disciplinare prevedeva una valutazione autonoma di ciascuna singola offerta alla stregua dei parametri indicati nel suo art. 11.

L’annullamento da parte del Tribunale dell’esclusione della CA. e dell’aggiudicazione alla LADISA è rimasto sotto questo profilo incontestato, e la presente decisione non potrà che confermarlo.

3b A formare oggetto delle critiche mosse dall’appellante sono, invece, le ulteriori valutazioni e statuizioni emesse dallo stesso Tribunale.

In proposito, fondato e assorbente è il secondo motivo del presente appello, con il quale si formulano le seguenti due ineccepibili censure di fondo.

3b1 Il primo Giudice, una volta stigmatizzata la valutazione condotta dalla Commissione sulle offerte tecniche in gara in quanto compiuta in chiave comparativa, ha rideterminato a norma di lex specialis esclusivamente i punteggi della CA., omettendo di notare che l’illegittimità appena accertata, implicando l’integrale caducazione delle valutazioni della Commissione sulle offerte tecniche, avrebbe imposto, invece, la corretta rideterminazione dei relativi punteggi di tutti i partecipanti (in modo da poter confrontare tra loro, all’esito, punteggi scaturiti dall’applicazione degli stessi criteri).

3b2 L’appellante altrettanto correttamente osserva, inoltre, che il Tribunale avrebbe dovuto rimettere alla Commissione il compito di rielaborare i punteggi di pertinenza dei concorrenti in conformità della disciplina di gara.

Per contro, con la pronuncia in appello il T.A.R. si è surrogato alla Commissione, riformulando in toto la valutazione dell’offerta tecnica della CA. nella generalità dei suoi aspetti costitutivi e così, di fatto, sostituendo il proprio apprezzamento a quello dell’organo amministrativo competente in via ordinaria, mediante l’attribuzione dei punteggi in sua vece.

A quest’ultimo riguardo va osservato, difatti, che, diversamente da quanto sostenuto dalla concorrente appellata, nella fattispecie non si trattava di attribuire dei punteggi in modo puramente meccanico e matematico.

I relativi giudizi presupponevano pur sempre delle valutazioni che almeno in alcuni casi presentavano dei margini di apprezzamento tecnico, richiedevano l’applicazione di elementi elastici e postulavano una conoscenza professionale del settore: ciò che giustificava anche in questo caso il rigoroso rispetto delle prerogative dell’Amministrazione.

3b3 Per le ragioni indicate, i capi della sentenza appellata con cui l’offerta tecnica della CA. è stata sottoposta a valutazione vanno conseguentemente riformati, competendo alla Commissione il nuovo esame di tutte le offerte di gara nel rispetto della lex specialis.

3b4 Solo per completezza si aggiunge, a questo punto, che la sentenza in epigrafe è stata fondatamente censurata, con il terzo motivo d’appello, anche nella parte in cui il T.A.R. ha identificato sic et simpliciter i valori dell’offerta economica di gara dell’attuale appellata in quelli esibiti dal “brogliaccio” da questa prodotto in giudizio. Va da sé, infatti, che, non essendo mai stata aperta la relativa busta, e poiché il detto “brogliaccio” era sprovvisto di ogni qualificato valore probatorio, non esistevano elementi sufficienti a permettere di postulare una simile identificazione.

3c Alla luce dell’esito dello scrutinio dei motivi d’appello fin qui trattati, ogni residuo rilievo dedotto con il presente gravame può rimanere logicamente assorbito.

4 Restano da esaminare i motivi dell’originario ricorso introduttivo assorbiti dal primo Giudice e riproposti in questa sede dalla CA..

Tali mezzi sono infondati.

4a Con il primo di essi, dopo aver ricordato che la disciplina di gara prescriveva che l’apertura delle offerte tecniche avvenisse in seduta pubblica, è stato dedotto che nel caso concreto tale regola non sarebbe stata rispettata.

L’esame del verbale della seduta di Commissione n. 2 del 3 ottobre 2013 rivelerebbe da una serie di indici, infatti, che la relativa seduta non aveva avuto carattere pubblico (anche perché la CA. non aveva ricevuto comunicazione preventiva al riguardo), bensì riservato.

Si deve però convenire con le difese delle controparti come sia sufficiente una rapida lettura del verbale della seduta n. 1 del 1° ottobre 2013 per avvedersi dell’inconsistenza della censura.

Da tale diverso verbale si desume che in seduta pubblica, cui partecipava anche un rappresentante dell’attuale appellata, la Commissione, dopo aver aperto le buste (“A”) recanti la documentazione amministrativa delle concorrenti, altrettanto ha fatto anche per quelle (“B”) contenenti le loro offerte tecniche (per ciascuna delle quali il verbale, invero, attesta: “Sempre in seduta pubblica, la Commissione, ai soli fini di verificare l’esistenza del contenuto e constatare per sommi capi la presenza dei documenti richiesti, provvede all’apertura della busta contrassegnata con la lettera B. Verificato che la stessa contenente (sic) la documentazione tecnico/progettuale che viene siglata e reinserita nella medesima busta, immediatamente richiusa, ammette alla procedura in oggetto la ditta”).

Il motivo va pertanto rigettato.

4b Con il secondo mezzo qui riproposto si denunzia la circostanza che il titolare del Servizio comunale competente riuniva in sé la duplice qualità di responsabile del procedimento di gara e di presidente della relativa Commissione.

L’appellata assume che tale compresenza di qualifiche integrerebbe un vizio di legittimità, senza peraltro svolgere particolari argomentazioni dirette a dimostrare il fondamento del proprio assunto.

Ex adverso è stato fatto esattamente notare, inoltre, come le disposizioni recate dall’art. 84 del Codice dei contratti pubblici si esprimano in termini antitetici a quelli presupposti dalla CA.. L’articolo, in particolare, non enuncia l’incompatibilità dell’incarico di R.U.P. con l’investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal presidente che prevede, con il proprio comma 4, un’ampia incompatibilità: “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

D’altra parte, la giurisprudenza della Sezione ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000 (V, 12 novembre 2012, n. 5703; 22 giugno 2010, n. 3890).

Ne consegue che anche questo mezzo va respinto.

4c L’originario terzo motivo di ricorso (sulla mancata lettura in seduta pubblica dei punteggi assegnati alle offerte tecniche), infine, non essendo stato debitamente riproposto, deve intendersi rinunziato a norma dell’art. 101 cpv. C.P.A..

5 In conclusione, l’appello va accolto per l’assorbente fondatezza del suo secondo motivo, mentre devono essere respinti i mezzi del ricorso di primo grado in questa sede riproposti.

Di conseguenza la sentenza di primo grado va parzialmente riformata, dovendo essere confermata la sola statuizione annullatoria dell’esclusione e dell’aggiudicazione originariamente impugnate (per la ragione vista nel par. 3a); le ulteriori domande dell’originaria ricorrente, a suo tempo accolte infondatamente dal T.A.R. (per le ragioni di cui al par. 3b) devono essere invece disattese, rimanendo impregiudicate le nuove valutazioni che alla Commissione compete esprimere sulle offerte.

Le spese del doppio grado di giudizio, attese la complessità della vicenda e la necessità di un rinnovato esame delle offerte da parte della Commissione, possono essere senz’altro compensate tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie nei termini di cui in motivazione, e in parziale riforma della sentenza di primo grado, nel confermare l’annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione impugnate, in parte respinge ed in parte assorbe, come precisato in motivazione, ogni altra domanda dell’originaria ricorrente, facendo salve le ulteriori determinazioni di competenza dell’Amministrazione.

Compensa tra le parti in causa le spese processuali del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno – Presidente

Francesco Caringella – Consigliere

Carlo Saltelli – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero – Consigliere

Depositata in Segreteria il 17 novembre 2014.