Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 16 dicembre 2016, n. 5320

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10778 del 2015, proposto da:

Fr. Spa (già Fi. Co. Ge.Srl), e Co. El. s.n. c. di Co. Ma. & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Fr. Is., Va. Ca., con domicilio eletto presso St. or. He. & Su., in Roma, piazza (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del sindaco in carica rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati En. Lu., Gi. Ba., con domicilio eletto presso En. Lu. in Roma, via (…);

nei confronti di

Ra. S.r.l. in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo Rti con De. An. Co. S.n. c. di De. An. St.& C. e No. S.r.l.

e con l’intervento di

Si. srl, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 01096/2015, resa tra le parti, concernente revoca/decadenza aggiudicazione provvisoria dell’appalto dei lavori finalizzato alla realizzazione di trenta alloggi erp e relative opere di urbanizzazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Cu. per delega di Is., e Lu.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La decisione di primo grado oggetto dell’appello in esame ha respinto il ricorso di primo grado, proposto dal medesimo costituendo RTI appellante, con il quale quest’ultimo aveva chiesto l’annullamento della d.d. del Comune di (omissis) n. 29 del 23.02.2015, adottata in veste di stazione appaltante, per aver ritenuto “grave” e “definitivamente accertata” a carico della mandante Co. El. s.n. c., l’irregolarità contributiva sopravvenuta in corso di gara.

Da ciò l’impugnazione per l’annullamento di detta determinazione recante revoca dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto di lavori finalizzato alla realizzazione di trenta alloggi erp e relative opere di urbanizzazione e dell’aggiudicazione definitiva della gara al RTI controinteressato concorrente (RTI Ra.) nonché, se stipulato, per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto.

Il primo giudice dichiarata l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum dispiegato dalla Si. srl, ha poi respinto il ricorso avendo ritenuto infondato l’assunto della ricorrente secondo il quale, “in ossequio al generale principio della sanabilità della violazione contributiva, sarebbe irrilevante un’irregolarità (puntuale) sopravvenuta in corso di gara, qualora l’operatore economico sia stato in regola al momento della partecipazione e torni ad esserlo al momento dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto”.

Il primo giudice al riguardo ha replicato che;

– tale assunto contrasta con il principio indiscusso secondo il quale il requisito della regolarità contributiva dei versamenti (art. 38, co 1 lett.i) deve permanere senza soluzione di continuità per tutta la procedura di gara e sino alla stipula del contratto ed anche nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale;

– è irrilevante l’ammissione alla rateizzazione del debito accordata successivamente all’accertata irregolarità contributiva;

-nella fattispecie esaminata non sussiste alcuna contraddizione tra il DURC rilasciato all’impresa in data 4 novembre 2014, con validità di 120 giorni a partire da tale data e quello posto a fondamento del provvedimento impugnato attestante la situazione di irregolarità alla data del 2 gennaio 2015 (successiva alla data di presentazione della domanda di partecipzione), avendo rilievo prevalente quanto emerge dal DURC acquisito d’ufficio dalla Stazione appaltante (art. 31,co. 4°, del d.l. 69/2013).

Quanto sopra ha inoltre portato il primo giudice, respingendo la relativa censura, a ritenere del tutto legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria ex art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006.

Con l’appello in esame l’ATI con il primo motivo lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 45 par. 2 lett.e) della direttiva 2004/18/CE e art. 38, comma 1° lett.i) e comma 2 del d.lgs. 163/2006, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e violazione del principio del favor partecipazionis, non avendo il primo giudice considerato la natura episodica ed irrisoria del mancato versamento dei contributi INPS da parte della mandante Co. El. s.n. c., che non sarebbe stata neppure messa in condizione di porre la propria irregolarità contributiva in relazione con la gara indetta dal Comune di (omissis).

Con il secondo motivo lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 48,comma 1, del d.lgs. n. 163/ 2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti, insufficiente istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, illogicità e irragionevolezza manifeste, sviamento, per insussistenza del condizioni per procedere all’incameramento del a cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006.

Il Comune di (omissis) si è costituito per resistere e controdedurre, concludendo per il rigetto del ricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria di replica,

Parte appellante in particolare ha chiesto anche che i profili di diritto ai quali si è attenuta la sentenza impugnata siano oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E. ai sensi dell’art. 267 TUF.

All’udienza del 24 ottobre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

L’appello è palesemente infondato.

La Sezione, venendo sottoposta al suo esame una questione ampiamente esamina giacchè più volte definita nei suoi vari aspetti da questo Consiglio nella sua sede più autorevole (v.Ad. Plen. Cons. Stato, n. 5,n. 6, n. 10 del 2016), giungendo ad esiti certamente conferenti all’oggetto del presente giudizio, deve ribadire che;

-è ineludibile l’obbligo delle imprese concorrenti alle gare bandite per l’affidamento degli appalti pubblici di essere in regola con il versamento dei contributi agli enti previdenziale sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione (art. 31,co 4°, del d.l.69/2013; art. 38 comma 1 lett. i) d,l.vo 12.04.2006 n. 163) e per tutta la durata del rapporto con l’Amministrazione appaltante;

-quest’ultima non può non escludere dalla gara l’impresa o il raggruppamento d’imprese,(in relazione all’omissione contributi di una o più delle imprese di cui si compone) che, a prescindere dalla sua entità, non abbia adempiuto a tale obbligo così come evidenziato nel DURC, facendo venir meno la possibilità di affidamento del contratto pubblico per effetto di un accertamento che ha carattere incidentale rispetto al rapporto previdenziale nel cui ambito soltanto possono eventualmente aver rilevanza aspetti inerenti al valore dell’importo non versato;

– è irrilevante la regolarizzazione postuma dell’irregolarità contributiva;

-è irrilevante il c.d. preavviso di DURC negativo potendo esso rilevare solo nel rapporto tra l’impresa è l’ente previdenziale.

Del tutto infondato è anche il secondo motivo di ricorso poiché l’incameramento della cauzione provvisoria costituita ai sensi dell’art. 75, comma 6°, del citato d.lgs n. 163/2006.

Sulla legittimità di tale escussione parte ricorrente, da un lato, altro non argomenta se non ciò che costituisce il contenuto del primo motivo di ricorso in esame del cui esito s’è detto, e dall’altro, non introduce alcuna effettiva critica agli argomenti già sviluppati in primo grado e respinti dalla sentenza impugnata, le cui conclusioni la Sezione condivide e fa propri essendo correttamente ancorati alla suddetta norma di riferimento della questione sollevata.

Venendo all’esame della richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE, La Sezione ritiene che essa non possa essere accolta.

Viene sollevata la questione pregiudiziale di interpretazione al fine di verificare se l’art. 4 in combinato disposto con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CEE osti ad una normativa nazionale che, all’art. 37, commi 18 e 19, non prevede la prosecuzione del rapporto di appalto nei confronti della mandataria nell’ipotesi in cui quest’ultima sia in possesso di tutti i requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis qualora sia disposta l’esclusione della mandante per irregolarità contributiva il contrasto della normativa nazionale.

Senonchè la questione non attiene all’oggetto del presente giudizio, dove, invero, non si discute di un diniego illegittimamente opposto dalla Stazione appaltante alla richiesta della mandataria, peraltro neppure avanzata, di poter eseguire i lavori nella compagine di cui non fa più parte la mandante il cui DURC è risultato negativo, possedendo tutti i requisiti di partecipazione e di qualificazione all’uopo necessari

Né la stessa Amministrazione sì è autonomamente orientata all’affidamento dell’appalto alla mandante la cui legittimità viene contestata dalla concorrente seconda classificata (A.T.I. Ra.-De. An. Co. s.n. c.-No. s.r.l.), alla quale in effetti l’appalto è stato già aggiudicato.

Appare allora evidente che la richiesta in esame si pone in contrasto con il generale divieto al giudice amministrativo di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (art. 34, co 2°) c.p.a.

Per quanto considerato la Sezione quindi non ritiene sia necessario che ai fini della presente decisione occorra sollevare in via pregiudiziale la questione interpretativa proposta da parte appellante.

L’appello in conclusione deve essere respinto.

Le spese del giudizio vengono liquidate come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento delle spese di lite che vengono liquidate in favore della parte resistente nella misura complessiva di euro 3.000,00, oltre gli accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere, Estensore

Claudio Contessa – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Stefano Fantini –