Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 15 luglio 2014, n. 3692. Ai fini del riparto di giurisdizione tra Giudice amministrativo e Giudice ordinario in base alla dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo, non rileva la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto petitum sostanziale, identificato non solo in funzione della concreta pronuncia che si richiede al Giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, vale a dire dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo alla sostanziale protezione ad essa accordata dall'ordinamento. È, dunque, compito del Giudice stabilire, sulla base dei fatti di causa dedotti dalla parte che agisce in giudizio, se la pretesa azionata ha la consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo, indipendentemente dalla qualificazione da questi offerta

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 15 luglio 2014, n. 3692

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3208 del 2014, proposto dal signor An.Ca., rappresentato e difeso dall’avvocato Si.La., con domicilio eletto presso il signor Al.Pl. in Roma;

contro

Il Comune di Vernole, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma.Sp., con domicilio eletto presso Lu.Ga. in Roma;

il Comune di Calimera, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

per l’annullamento

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 678/2014, resa tra le parti, concernente l’appello contro la declinatoria di giurisdizione sull’impugnativa del recesso del Comune di Vernole dalla convenzione per la gestione di funzioni amministrative e di attività produttive con il Comune di Calimera;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vernole;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati La. e Sp.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I Comuni di Calimera e Vernole sottoscrivevano in data 1 febbraio 2012 una convenzione ex art. 30 t.u.e.l. per la gestione in forma associata di funzioni amministrative e servizi in materia di servizi tecnici e attività produttive, nell’ambito della quale costituivano l’ufficio “Comune”, al quale è stato attribuito l’esercizio delle funzioni amministrative nei settori dell’edilizia, urbanistica, lavori pubblici ed espropriazioni.

In applicazione di detta convenzione, con decreto del sindaco di Calimera n. 10 dell’8 febbraio 2012, veniva preposto a capo di detta unità l’ing. An.Ca., funzionario tecnico di categoria D3, già reggente i settori lavori pubblici ed urbanistica del Comune di Calimera, oltre che assegnato in precedenza all’ufficio tecnico del Comune di Vernole in virtù di pregressi rapporti convenzionali tra le due amministrazioni.

Con deliberazione del consiglio comunale n. 19 del 20 novembre 2013, il Comune comunicava il proprio recesso ai sensi dell’art. 6 della convenzione, motivato dall’esigenza di “procedere ad una riorganizzazione del settore tecnico in base ad esigenze dell’Amministrazione al fine di raggiungere gli obiettivi stabiliti nelle linee programmatiche di mandato approvate dal Consiglio comunale”.

2. Contro questo atto, proponeva davanti il ricorso n. 218 del 2014 al TAR Puglia – sez. staccata di Lecce l’ing. An.Ca., deducendone plurime illegittimità, per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, per carenza di motivazione ai sensi degli artt. 3 l n. 241 del 1990 e 6 della citata clausola della convenzione, nonché per sviamento di potere.

Accogliendo l’eccezione del Comune di Vernole, con la sentenza in epigrafe il TAR leccese ha declinato la propria giurisdizione, affermando quella del giudice ordinario.

A tale conclusione il giudice di primo grado è pervenuto in base al seguente ragionamento:

– in virtù del criterio fondamentale di riparto tra gli ordini giurisdizionali ordinario ed amministrativo, recepito in subiecta materia dall’art. 63, comma 1, t.u. pubblico impiego, sono devolute alla cognizione del primo “tutte le domande che, pur avendo formalmente ad oggetto l’impugnazione di atti amministrativi ai fini dell’annullamento, nella sostanza sono dirette a conseguire utilità inerenti ai rapporti di lavoro, anche solo con riguardo all’acquisizione di una chance o alla modifica di prerogative inerenti allo status del lavoratore, ovvero al conferimento o revoca di incarichi dirigenziali”;

– in questa ipotesi rientra la domanda del ricorrente, in ragione del fatto che questo si duole delle “conseguenze negative che l’impugnata delibera consiliare produce sul suo stato giuridico di dirigente unico dell’ufficio tecnico dei comuni di Calimera e Vernole”.

3. Ha dedotto l’ing. Ca. nel presente appello che il provvedimento impugnato è qualificabile come atto di macro-organizzazione, espressivo della potestà pubblicistica dell’amministrazione di auto-organizzazione, e pertanto devoluto alla cognizione del giudice amministrativo.

4. Resiste all’impugnazione il Comune di Vernole, eccependone in via preliminare l’inammissibilità, sul rilievo del mutamento della domanda che con la predetta qualificazione l’ing. Ca. ha operato, e l’infondatezza nel merito, negando la natura di atto di macro-organizzazione al recesso ex adverso impugnato.

5. Deve innanzitutto essere disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune appellato.

Benché l’ing. Ca. solo nel presente appello affermi che l’atto impugnato è qualificabile come atto macro-organizzativo, è nondimeno da escludere che questa prospettazione si sostanzi in una nuova domanda ex art. 104, comma 1, cod. proc. amm.

Sul punto deve sottolinearsi che la qualificazione degli atti e delle domande spetta al giudice adito, che in ciò non è vincolato dalle argomentazioni delle parti in causa.

Queste ultime, ed in particolare a colui che agisce in giudizio, sono per contro onerate di dedurre i fatti che fondano la pretesa azionata e dai quali sorge il bisogno di tutela giurisdizionale.

Per quanto concerne specificamente il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in base alla dicotomia diritti soggettivi – interesse legittimo, è principio consolidato che non rileva la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto petitum sostanziale, identificato non solo in funzione della concreta pronuncia che si richiede al giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, vale a dire dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo alla sostanziale protezione ad essa accordata dall’ordinamento (in questo senso, da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2014, n. 396; Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2299, 24 marzo 2014, n. 1409).

In sostanza, è compito del giudice stabilire, sulla base dei fatti di causa dedotti dalla parte che agisce in giudizio, se la pretesa azionata ha la consistenza di diritto soggttivo o di interesse legittimo, indipendentemente dalla qualificazione da questi offerta.

D’altra parte, una volta che il giudice abbia dichiarato il proprio difetto di giurisdizione su una domanda, è del tutto logico che l’originario ricorrente, in sede d’appello, deduca le argomentazioni volte ad affermare che il proprio ricorso ha adito il giudice avente effettivamente la giurisdizione, essendo anzi a ciò onerato in base al principio di specificità dei motivi d’appello sancito dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm.

6. In questa operazione non è nemmeno corretto attribuire rilievo, come invece ha fatto il giudice di primo grado, alle caratteristiche del rapporto giuridico dal quale scaturisce la controversia o alla natura delle conseguenze lamentate.

L’art. 63, comma 1, D.Lgs. n. 165 del 2001 ha chiaramente inteso mantenere la giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti delle impugnative degli “atti amministrativi presupposti” ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubbliche amministrazioni, confermando che, malgrado la c.d. privatizzazione, di fronte a questa categoria di atti, espressivi della potestà amministrativa di auto-organizzazione, la posizione dei lavoratori interessati ha la consistenza di interesse legittimo. Come precisato di recente da questa Sezione, infatti si tratta di atti attraverso i quali l’amministrazione non incide sulla posizione del singolo dipendente, se non in modo riflesso, mirando principalmente a definire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi (sentenza 14 maggio 2013, n. 2607; in termini, anche la sentenza 28 novembre 2013, n. 5684).

7. In questo archetipo rientra il caso oggetto del presente giudizio, cosicché l’appello è fondato.

Come emerge dalla succinta ricostruzione dei fatti di causa, con la convenzione – rispetto alla quale è stato esercitato il recesso – i Comuni di Calimera e Vernole hanno costituito l’ufficio “comune”, dando dunque luogo ad una unità organizzativa comune al fine di esercitare in forma associata alcune funzioni amministrative (artt. 1 e 2), attribuendogli i conseguenti compiti (art. 3), disciplinandone l’organizzazione ed il funzionamento e le modalità di conferimento della relativa titolarità (art. 4), infine dotandolo della necessaria organizzazione di personale e mezzi (artt. 8 e 9).

Come è quindi evidente il carattere di atto di macro-organizzazione, adottato nelle forme convenzionali da parte di due amministrazioni agenti su un piano di equiordinazione (ai sensi dell’art. 30 t.u.e.l.), è del pari palese la medesima natura del recesso, con cui la struttura comune creata è venuta meno.

Dunque, la constatata natura autoritativa e di macro-organizzazione dell’atto impugnato in primo grado comporta che esso in quanto tale è idoneo ad incidere su posizioni di interesse legittimo, mentre il ‘chi’ possa impugnare il medesimo provvedimento riguarda una indagine sulla legittimazione ad agire, rimessa al giudice di primo grado, quale giudice di legittimità.

D’altra parte, in base all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti la “formazione, conclusione ed esecuzione” degli “accordi fra pubbliche amministrazioni”.

Pertanto, malgrado lo strumento convenzionale, il legislatore ha comunque ritenuto di concentrare presso il giudice amministrativo le controversie nelle quali viene comunque in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici riguardanti – senza eccezione – la fase della ‘esecuzione’ o della mancata esecuzione.

8. In conclusione, in accoglimento dell’appello, la sentenza del TAR deve essere annullata, con rinvio allo stesso giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.

Quanto alle spese del presente grado di giudizio, in ordine alle stesse il Collegio ritiene che le stesse vadano compensate per la particolarità della questione controversia e la qualità degli scritti difensivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 3208 del 2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza di primo grado.

Compensa le spese della presente fase di giudizio.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Francesco Caringella – Consigliere

Antonio Bianchi – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 15 luglio 2014.