Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 luglio 2017, n. 3444

Ai fini dell’esclusione di un concorrente non è necessario l’accertamento della responsabilità per l’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6821 del 2016, proposto da:

As. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Or. e Ro. In., con domicilio eletto presso lo studio An. Sc. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Panuccio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

nei confronti di

Lo. Am. Spa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00509/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di igiene urbana;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Ro. In., anche in sostituzione dell’avvocato Or., e Al. Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società As. s.r.l. ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla S.U.A.P. di Reggio Calabria, nell’interesse del Comune di (omissis), per l’affidamento, con durata triennale, dei servizi di igiene urbana nel territorio comunale e, avendo presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria con determina dirigenziale n. 350 del 16 settembre 2015.

Con successiva determina n. 1 del 13 gennaio 2016, l’Amministrazione comunale – dopo aver inviato alla ricorrente apposita comunicazione di avvio del procedimento ex art. 8 della L. n. 241/90 in data 7 dicembre 2015 ed aver ritenuto non giustificative le controdeduzioni presentate da quest’ultima in data 7 gennaio 2016 – ha revocato la predetta aggiudicazione provvisoria in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006.

Il Comune, a seguito della disposta revoca, ha deliberato lo scorrimento della graduatoria con determina n. 19 del 18 gennaio 2016 e con la successiva determina n. 3 del 22 gennaio 2016 ha aggiudicato la gara in via definitiva alla Lo. Am. s.p.a.

2. Avverso tali atti la società As. ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, il quale, con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, ha respinto il ricorso.

3. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello la società As. s.r.l.

4. Si è costituito in giudizio per resistere all’appello il Comune di (omissis).

5. Alla pubblica udienza del 18 maggio 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. L’appello non merita accoglimento.

7. Va premesso che, come la giurisprudenza amministrativa ha in numeroso occasioni chiarito, l’esclusione dalla gara d’appalto prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (errori gravi in precedenti appalti) si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della p.a. fin dal momento genetico; per conseguenza, ai fini dell’esclusione di un concorrente non è necessario l’accertamento della responsabilità per l’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3070; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107; Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296).

In ordine ai limiti che il giudice amministrativo incontra nel sindacare la valutazione di inaffidabilità dell’impresa compiuta dalla stazione appaltante, vanno ancora richiamati i principi espressi dalle Sezioni Unite con la sentenza 17 febbraio 2012, n. 2312, secondo cui, al fine di evitare di incorrere nel vizio di eccesso giurisdizionale, il giudice amministrativo, in presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa, nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto, deve prendere atto della chiara scelta del legislatore di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente: “il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto e specularmente, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante, come ragioni di rifiuto e non può avvalersi, onde ritenere avverato il vizio di eccesso di potere, di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa” (cfr. Cass. Sez. Un. 17 febbraio 2012, n. 2312).

8. Non è dunque fondato quanto deduce l’appellante, ovvero che il potere di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, possa essere esercitato solo sul presupposto dell’esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione, decadenza legato all’inadempimento di precedenti rapporti. Al contrario, la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali, anche in mancanza di un accertamento definitivo di precedenti rapporti, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione ed indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa.

10. Nel caso di specie, le pregresse violazioni che il Comune ha contestato alla ricorrente (relative all’esecuzione del precedente rapporto contrattuale, iniziato con la sottoscrizione in data agosto 2009 del contratto di appalto relativo ai servizi integrali di igiene ambientali) sono numerose e puntuali: abbandono del servizio, mancata effettuazione della raccolta indifferenziata e dell’organico, incasso di somme per servizi non resi, mancato versamento degli oneri di discarica e le altre puntualmente indicate nella relazione del Responsabile dell’ufficio lavori pubblici qualità urbana ed ambientale del Comune di (omissis).

Tali circostanze, considerate singolarmente e globalmente, supportano la motivazione del provvedimento impugnato e resistono alle controdeduzioni formulate dall’appellante.

Dall’esame delle risultanze documentali emerge, in particolare, che il precedente rapporto tra la società appellante e il Comune è stato caratterizzato da una significativa e continua conflittualità: risulta, ad esempio, tutt’ora pendente il giudizio civile di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dalla società As. nell’ambito del quale il Comune di (omissis) ha chiesto proposto domanda riconvenzionale, chiedendo la condanna dell’impresa ricorrente al pagamento della somma di € 4.333.234,10 (oltre interessi e rivalutazione) in ragione del danno subito a causa delle inadempienza nel precedente rapporto contrattuale.

Risulta, ancora, puntualmente documentato che la società As. (invocando la compensazione di un controcredito per interessi scaduti) ha omesso di corrispondere alla Regione Calabria gli oneri di discarica per tutto il periodo di esecuzione del precedente contratto (2009-2014) e per il successivo periodo di proroga.

Risulta, inoltre, che nell’esecuzione del precedente rapporto contrattuale non sono state raggiunte le percentuali di raccolta differenziata indicate nell’offerta e nel contratto (determinando così l’applicazione di penali da parte della Regione Calabria ai danni del Comune medesimo).

11. Le richiamate circostanze giustificano la valutazione negativa in ordine alla persistenza del rapporto fiduciario, e, quindi, supportano in maniera adeguata la motivazione del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) d.lgs. n. 163 del 2006.

12. Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, l’appello deve essere respinto.

Sussistono i presupposti, considerata la controvertibilità delle questioni esaminate, per compensare le spese del giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore

Claudio Contessa – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere