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– detta discrezionalità appare scevra di connotati di natura “tecnica”, il che non consente di restringere sulla base di parametri “tecnici” lo spettro delle variabili che possono motivarla o dei limiti entro i quali la stessa può essere esercitata;
– per converso, l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno da perdita di chance esige la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (Cass. civ., sez. I, 13 aprile 2017 n. 9571; Id., sez. lav., 25 agosto 2017, n. 20408);
– anche nell’impiego pubblico vale il principio poc’anzi richiamato per cui la perdita di chance, per costituire un danno attuale, deve assurgere al grado di “possibilità statisticamente rilevante”, ovverosia deve consistere in una rilevante probabilità di raggiungimento del risultato sperato; donde la necessità di distinguere fra la effettiva “probabilità di riuscita”, che dà vita a una fattispecie di chance risarcibile, e la mera “possibilità di conseguire l’utile cui si ambisce”, costituente ipotesi non risarcibile in via giudiziale (Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2017, n. 3575).
– la posizione vantata dall’appellante non presenta i tratti di qualificazione necessari ai fini del riconoscimento della tutela risarcitoria. Nessuno specifico elemento è stato addotto a dimostrazione di un qualche grado di compromissione della discrezionalità della p.a. che potesse far presagire come concretamente prevalente l’eventualità dell’effettiva copertura del posto già messo a concorso;
– come correttamente rilevato nella sentenza appellata, dall’analisi della pronuncia del Tar Napoli 1578/2004 si evince che – ritenuta esplicitamente la potestà discrezionale dell’amministrazione di provvedere alla nomina degli idonei in forza dei suoi poteri di autorganizzazione (v. pag. 7 della sentenza) – i dinieghi dell’amministrazione sono stati annullati perché non ostensivi di una adeguata ponderazione e motivazione dei presupposti ostativi all’assunzione, così risolvendosi essi in una determinazione “meramente soprassessoria”;
– resta il fatto che l’amministrazione aveva già manifestato, sia pure con modalità formali e procedimentali ritenute non congrue, l’intenzione di rideterminare la pianta organica senza prevedere il posto di primario chirurgo presso l’Ospedale di (omissis). Dunque, all’indomani del primo giudicato caducatorio, sussistevano elementi per potere ritenere prevalente – sul piano delle probabilità statistiche – un orientamento sfavorevole alla copertura del posto messo a concorso, legittimamente reiterabile su adeguate basi motivazionali;
– sempre a comprova della ritenuta inconsistenza della chance vantata dal ricorrente, rileva anche il passaggio motivazionale della sentenza appellata nel quale i primi giudici osservano che, a fronte dell’obbligo di riprovvedere imposto all’amministrazione con la pronuncia n. 1578/2014, nel rispetto dei parametri conformativi scolpiti dalla sentenza e nell’esercizio della propria discrezionalità, “il ricorrente avrebbe potuto senz’altro tempestivamente azionare, già in sede cautelare, gli strumenti del silenzio inadempimento e dell’ottemperanza, così spostando l’asse giurisdizionale dalla mera pronuncia di annullamento alla valutazione del comportamento positivo da tenere, ad opera della p.a, in punto di effettiva soddisfazione dell’oggetto mediato del processo (v., sul punto, Ad plen. n. 3 del 2011)”;
– dunque, la mancata attivazione degli strumenti di tutela idonei a compulsare l’esercizio del potere discrezionale spettante alla p.a., ha mantenuto immutata la consistenza di “mera chance” dell’aspettativa del ricorrente; e non ha in alcun modo alterato lo scenario esistente all’esito della sentenza 1578/2004, nel quale rimaneva irrisolto il tema della spettanza del bene della vita e nuovamente rimesso all’amministrazione, nella sua originaria consistenza, l’esercizio del potere discrezionale.
7. Integrata nei termini motivazionali sin qui illustrati, la sentenza impugnata va quindi confermata e, assorbite la eccezioni preliminari, va disposta la conseguente reiezione dell’appello.
8. Le spese di lite restano compensate per la peculiarità delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Francesco Bellomo – Consigliere
Giulio Veltri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
Oswald Leitner – Consigliere
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