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__ 2.§. Il Tar avrebbe male interpretato il concetto di “regolarità essenziale” di cui all’art. 38, comma 2-bis e 46 comma 1-ter del d.lgs. n. 163, in quanto, l’omessa produzione o la dichiarazione del possesso delle certificazioni UNI EN- ISO 14001, integra un vizio documentale di carattere essenziale per le quali si ammette la regolarizzazione con contestuale combinatoria di una sanzione pecuniaria e l’ANAC con determinazione n. 4/2012 aveva qualificato come causa di esclusione la mancata presentazione della cauzione provvisoria.
Inoltre con la novella dell’articolo 46, comma 1-ter che ha qualificato la cauzione come” elemento a corredo dell’offerta”, la mancata declaratoria della volontà di dimezzare la cauzione sarebbe stata causa di esclusione ed in questo senso si sarebbe pronunciata l’ANAC (Parere n. 156/2012).
Inoltre la decisione sarebbe stata determinata anche dall’orientamento della Corte dei Conti, per cui la mancata incanalamento della cauzione sarebbe causa di danno erariale.
L’assunto non merita adesione.
Nel caso di specie appare infatti decisivo il rilievo per cui la stazione appaltante non abbia tenuto conto del fatto che la società appellata già possedeva, nonchè — sia pure oltre il termine di 7 giorni assegnato nella richiesta di integrazione documentale — aveva poi dimostrato in sede procedimentale, di essere effettivamente in possesso anche della certificazione ISO 14001 e, quindi, di avere diritto all’ulteriore riduzione.
L’art. 39, del d.l. n. 90/2014 (conv. in L. n. 114 del 2014), che aveva novellato gli artt. 46 comma 1 ter, e 38 comma 2 bis, dell’abrogato Codice degli appalti, era espressione della volontà del legislatore di dequotare i vizi formali inerenti agli elementi e alle dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 2, d.lgs. n. 163 cit. per cui, laddove la dichiarazione fosse risultata insufficiente, incompleta o addirittura mancante, la stazione deve esercitare il soccorso istruttorio al fine di accertare l’effettivo possesso del requisito.
Infatti in un modello di gara d’appalto ispirato alla rilevanza dei profili sostanziali, il procedimento non deve essere formalisticamente diretto a sanzionare comportamenti dei concorrenti che abbiano errato nel presentare la documentazione – peraltro qui nemmeno essenziale — quando questi, nella realtà delle cose, sono poi comunque in grado di dimostrare di essere in possesso dei prescritti requisiti.
Nel caso in esame, ha comunque ragione il TAR quanto afferma che:
— il possesso del requisito — pacificamente detenuto dalla concorrente e che era necessario per beneficiare della predetta riduzione — avrebbe potuto essere dimostrato dalla partecipante anche successivamente alla presentazione dell’offerta;
— la relativa assenza di documentazione non poteva essere considerata in ogni caso come “essenziale” dalla stazione appaltante ai fini di cui all’art. 38, comma 2-bis del cit. d.lgs. n. 163/2006.
In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla “lex specialis”, non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).
Pertanto, dato che il concorrente aveva implicitamente inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale poteva esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).
Il che in effetti è stato!
In conclusione, esattamente la sentenza ha escluso la insussistenza dell’obbligo di corresponsione dell’importo richiesto a titolo di sanzione pecuniaria a carico di E.P. S.p.A..
L’appello deve dunque essere respinto.
Le spese possono tuttavia essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
definitivamente pronunciando:
1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto.
2. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
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