Il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche, non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un’offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto.
Sentenza 11 settembre 2017, n. 4282
Data udienza 13 luglio 2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1248 del 2016, proposto da:
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Em. Mi., Cr. Za., Ez. Za., An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Be. Hy. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Be., An. Pa., Or. Si., con domicilio eletto presso lo studio Or. Si. in Roma, via (…);
nei confronti di
Cl. Srl, Ch. Srl non costituiti in giudizio;
per la riforma
per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo del Veneto, Sezione III, n. 116/2016, resa tra le parti, concernente un affidamento della fornitura triennale di guanti per le aziende sanitarie;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Be. Hy. Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati An. Ma. e Gi. Sa. su delega di An. Be.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente gravame la Regione Veneto chiede l’annullamento della sentenza del Tar con cui è stata annullata l’esclusione e la successiva aggiudicazione dalla gara per fornitura triennale di guanti per le aziende sanitarie.
Con un’unica articolata rubrica di gravame la Regione lamenta l’erroneità e l’ingiustizia della sentenza per effetto della quale si dovrebbe ammettere l’utilizzo sui pazienti di guanti non per uso sanitario ma prodotti dichiaratamente destinati ad usi industriali.
Si è costituita in giudizio, la Be. Hy. Spa la quale ha eccepito in via preliminare l’improcedibilità del gravame perché la Regione non avrebbe specificamente gravato la sentenza nella parte in cui si affermava che sarebbe incontestato che la ricorrente avesse prodotto per il lotto 2, tutti i certificati richiesti al capitolato tecnico e dalla Disciplinare. Nel merito la Be. Hy. Spa ha poi rilevato l’esattezza della decisione del Tar Veneto, con argomentazioni poi riprese ed ampliate nelle numerose successive memorie ed ha diffusamente insistito nel sottolineare ragioni per cui, a suo giudizio, per cui il guanto offerto in gara sarebbe conforme alle normative Uni-EN e ISO 9001.
Con ordinanza cautelare n. 1272 del 14 aprile 2016 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare della sentenza.
In esito alla chiamata dell’udienza pubblica del 17 novembre 2016, la Sezione ha adottato l’ordinanza collegiale interlocutoria n. 5188 con la quale ha ordinato una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., onerando il Coordinatore del Corso di Laurea in Infermieristica dell’Università di Bologna, con facoltà di delega ad altro docente. Tuttavia, l’Università inizialmente designata ha comunicato di non essere in grado di provvedere alla suddetta verificazione non essendo presenti, all’interno del corso, soggetti in possesso delle specializzazioni necessarie.
Con l’ordinanza n. 947 del 1 marzo 2017, si è provveduto ad individuare il Rettore dell’Università di Roma “la Sapienza”, e con ord. N.1881/2017 si è affidato al medesimo Rettore dell’Università di Roma “la Sapienza”, la designazione di un professore — nell’ambito dell’intero corpo docente della stessa università – specificamente competente ad accertare: — le caratteristiche sostanziali e delle differenze di contenuto della certificazione ISO 9001:2008 e della certificazione ISO 13485:2012 in relazione alla certificazione del processo produttivo dei guanti per uso sanitario, in vista della loro commercializzazione; — la procedura necessaria per il conseguimento di entrambe le indicate certificazioni.
Sia l’appellante che l’appellata hanno provveduto a nominare i propri consulenti tecnici di parte.
La relazione conclusiva della verificazione sottoscritta in data 20-6.2017 dal prof. Gi. di Gr. ha specificato gli aspetti generali della questione.
L’appellata, ritenendo che la verificazione avesse pienamente confermato le conclusioni della sentenza impugnata, ha ripreso alcune delle sue tesi, insistendo per il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica di discussione, il difensore della Regione ha sottolineato come si dovesse prescindere dalla verificazione in quanto comunque il ricorso di primo grado sarebbe stato irricevibile, mentre il patrocinatore della Be. Hy. Spa ha ricordato il principio della tassatività delle clausole di esclusione dalle gare.
L’appello è stato dunque trattenuto in decisione dal Collegio-
DIRITTO
1.§. In linea preliminare si deve disattendere l’eccezione di tardività del gravame di primo grado esposta oralmente dal Difensore della Azienza alla Udienza pubblica di discussione.
L’eccezione è ammissibile perché nel processo amministrativo il divieto del c.d. ius novorum in appello non si estende anche alle eccezioni e questioni processuali e sostanziali che siano rilevabili d’ufficio, quali quelle di tardività, inammissibilità o improcedibilità. Tuttavia la possibilità di sollevare per la prima volta in appello una tale eccezione o preclusione processuale comporta per la parte l’onere di allegare e di provare i fatti sottostanti.
Nel caso in esame, a parte la genericità della relativa deduzione, non è provato – e comunque non risulta aliunde — alcuna precedente piena conoscenza dell’esclusione dell’odierna appellata da cui far decorrere il termine decadenziale, per cui l’atto introduttivo innanzi al TAR appare del tutto tempestivo.
2.§. Con l’unica rubrica di appello, la Regione Veneto assume che erroneamente il TAR ha accolto il motivo con cui la ricorrente Be. Hy. Spa sosteneva l’illegittimità della sua esclusione per la mancata presentazione della certificazione UNI-EN ISO 9001:2008 relativa al processo produttivo specifico per i guanti sanitari sul rilievo per cui:
— quello presentato sarebbe stato conforme a quanto richiesto dagli atti di gara;
— il capitolato tecnico “non precisava da nessuna parte che il certificato ISO 9001:2008 dovesse riguardare guanti ad uso sanitario”.
In sostanza per effetto di tale sentenza si finirebbe per dare ingresso alle gare per la fornitura di guanti sanitari ad una ditta che ha prodotto una certificazione concernente guanti ad uso industriale e/o domestico. I guanti sanitari proteggono i pazienti e gli operatori da rischi sanitari e per questo il capitolato richiedeva di comprovare che i guanti offerti fossero sottoposti non solo alle norme tecniche UNI EN 374,388, e 420 ma anche alla normativa tecnica UNI EN 455 specifica per i guanti medicali.
Erroneamente Tar Veneto ha quindi affermato l’impossibilità di far luogo ad un collage di prescrizioni, chiaramente poste a pena di esclusione, per definire l’oggetto della fornitura, in quanto laddove la gara abbia ad oggetto guanti sanitari le certificazioni di qualità non potranno che riguardare i “guanti sanitari”.
Il capitolato tecnico al punto e) richiedeva specificamente con riferimento al lotto, il certificato di conformità alle norme ISO 9001/2008 con riferimento al fabbricante, al distributore ed al processo produttivo, e al punto 9 specificava che “saranno presi in considerazione esclusivamente quanto tali lunghi ovvero con una lunghezza minima di millimetri 270”. La clausola doveva essere perciò interpretata alla luce del contenuto complessivo dell’atto; e tenendo conto del rapporto tra le sue premesse ed il dispositivo; e privilegiando il senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto ai sensi dell’articolo 1369 c.c. quale risultavano dal titolo dato alla gara regionale in questione.
Non poteva darsi rilievo alle altre certificazioni per cui la certificazione ISO 9001:2008 del processo produttivo riguardante la produzione di guanti ad uso industriale e/o domestico presentata dalla Be. Hy. Spa in quanto afferiva ad un prodotto diverso da quello oggetto della gara.
Ne poteva avere rilievo la certificazione ISO 13.485:2012 che concerneva aspetti diversi del funzionamento delle organizzazioni produttive nonché modalità differenti di accertamento del buon andamento delle stesse.
La Regione Veneto ha scelto di richiedere alle ditte che materialmente fabbricano i guanti nei propri stabilimenti in Cina o in altri paesi dell’Asia, la conformazione alle modalità di controllo delle attività aziendali prescritte dalla norma ISO 9001 (che hanno carattere universale), considerandole più rilevanti rispetto a quelle indicate nella norma ISO 13485 che interessa solo il settore dei dispositivi medici e specifica i requisiti per un sistema di gestione della qualità dei processi di fabbricazione dei prodotti utilizzabili in ambito medicale.
L’appello è infondato.
La sentenza di primo grado va infatti confermata sia pure con le integrazioni motivazionali che seguono.
In linea di principio di deve ricordare che l’art. 68, all’epoca vigente, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (oggi abrogato ma sostanzialmente riconfluito nell’art, 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.) prevedeva, tra l’altro che:
— le specifiche tecniche dovessero essere “formulate mediante riferimento a specifiche tecniche alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti” (lett. a del terzo comma).
— “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (4 co.).
In ordine alla ratio dell’art. 68 del d.lgs. 163/2006, la giurisprudenza ha chiarito che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, la norma è diretta a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche.
Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’Amministrazione e per il Giudice), ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottempera in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto.
Il comma 4 dell’art. 68 del d.lgs. n. 163, laddove prevedeva che le stazioni appaltanti non potessero respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non erano conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, imponeva che il riscontro delle specifiche tecniche in una gara fosse agganciato non al formale meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte.
In definitiva, il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche, non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un’offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto.
Su tali basi, all’esito delle risultanze della verificazione, si deve peraltro annotare quanto segue:
— la norma UNI EN ISO 13.485:2012 è l’adozione a standard nazionale dello standard europeo, che a sua volta recepisce lo standard internazionale ISO 13.485:2003; che costituisce un framework di riferimento per supportare l’attività delle imprese del settore nel garantire la conformità dei requisiti specifici delle direttive UE sui dispositivi medici (90/385/EEC; 93/42/EEC e 98/79/EC), secondo “un approccio congruente con i sistemi di gestione per la qualità UNI EN ISO 9001:2000” ed è basato “sui requisiti della ISO 9001:2000” (cfr. da pagina 3 in avanti);
— la principale differenza tra i due standard sta nel fatto che, mentre la UNI EN ISO 9001 è diretto alla finalità di garantire la soddisfazione dei clienti e il miglioramento continuo; la norma del UNI EN ISO 13.485:2012 è specificamente mirato alla specializzazione dei prodotti del settore dei dispositivi medici);
— la massima efficacia dell’organizzazione in termini processo produttivo di guanti per uso sanitario (in quanto dispositivi medici), si può raggiungere conseguendo entrambe le certificazioni e valorizzandone le specificità sopra ricordate.
Su tali basi è dunque evidente che erroneamente l’amministrazione ha fondato l’esclusione dell’appellata sull’affermazione per cui la ISO 13485:2012 non potesse ritenersi né sostitutiva né migliorativa rispetto alla ISO 9001:2008. Al contrario, come esattamente ricordato dalla difesa della società appellata, quest’ultima concerne “tutti i requisiti ?. di carattere generale e previsti per essere applicabili a tutte le organizzazioni, indipendentemente dal tipo, dimensione e prodotto fornito” (articolo 1.2 dell’ISO 9001:2008).
Nel medesimo senso del resto si era poi pronunciata anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (poi ANAC) nel Parere del Consiglio n. 43 del 25/02/2010, che al riguardo aveva ricordato come le “?caratteristiche della certificazione UNI EN ISO 13485 conferiscono dunque all’operatore economico un quid pluris rispetto ai requisiti della più generale certificazione UNI EN ISO 9001:2000, in quanto attinenti ai requisiti specifici che la norma ISO impone agli operatori economici che esercitano sul mercato dei dispositivi medici..”.
Nel caso di specie l’offerente Be. Hv. Spa aveva documentato che la Ditta produttrice Su. Gr. Sh. Co. Ltd. era in possesso:
— del certificato ISO 9001:2008: per la produzione e distribuzione di guanti in nitrile ad uso industriale e domestico intestato;
— della certificazione ISO 13485:2012: concernente il rispetto della disciplina di fabbricazione specifica per la produzione di guanti sanitari in vinile e nitrile.
A tal proposito si osserva come, in linea generale, l’ISO 9001:2008 prescinde dal prodotto ed attiene esclusivamente alla correttezza dei metodi di produzione. Per questo è erroneo il rilievo della Commissione per cui il certificato ISO 9001 della Su. Gr. Sh. Co. Ltd, non poteva avere rilievo ai fini dell’ammissione dell’offerta, solo perché si riferiva a guanti “ad uso industriale e domestico, non per uso sanitario” e non rispettava l’art. 2 del Capitolato tecnico per il Lotto 2 che faceva richiamo alle norme UNI EN 455-1 -2 -3 -4, che prescrivono le caratteristiche tecnico-prestazionali di guanti-dispositivi medici.
La Commissione, in presenza di una certificazione ISO 13485:2012 che attestava comunque il rispetto di uno standard specifico per prodotti ad uso medico-sanitario, in luogo di pronunciare l’esclusione avrebbe in ogni caso dovuto applicare, al caso concreto, il ricordato principio dell’equivalenza delle certificazioni tecniche prodotte.
Il possesso dell’ulteriore certificazione dei prodotti proposti secondo lo standard ISO 13485:2012 attestava il rispetto della normativa ISO direttamente deputata a certificare — in vista di una maggiore tutela della salute dei pazienti e del personale sanitario — la gestione del sistema di qualità dello specifico processo produttivo dei guanti sanitari- dispositivi medici.
L’assunto dell’appellante Regione per cui la sentenza obbligherebbe ed usare guanti industriali o domestici per usi sanitari è dunque meramente suggestivo, e comunque non merita alcuna adesione.
Tutti i profili devono dunque essere respinti.
3.§. In definitiva l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata deve essere confermata, sia pure con le ulteriori integrazioni della motivazione di cui sopra.
Le spese della presente fase di giudizio, in considerazione della novità e della complessità della materia, possono tuttavia essere integralmente compensate tra le parti.
Resta invece a carico della sola Regione Veneto gli acconti eventualmente anticipati, le competenze ed il rimborso di eventuali spese documentate spettanti al verificatore dr. Gi. di Gr., che saranno liquidate con separato provvedimento.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto,
2. Spese compensate.
3. Condanna la Regione Venero al pagamento delle competente i rimborsi per il verificatore di cui in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Francesco Bellomo – Consigliere
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Sergio Fina – Consigliere
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