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Inoltre, a dimostrazione dell’errata valutazione del Giudice di prime cure, secondo il quale lo scambio dei dati di prezzo sarebbero “storici” e in quanto tali inidonei ad influenzare il comportamento futuro delle imprese, si rammenta che lo scambio di informazioni può costituire restrizioni della concorrenza per oggetto “qualora riduca o annulli il grado di incertezza in ordine al funzionamento del mercato di cui trattasi, con conseguente restrizione della concorrenza tra le imprese”,sicché una diffusione generalizzata, tra i soggetti che assicurano la maggior parte dell’offerta, di uno scambio di informazioni di prezzo dettagliate e recenti e a cadenze ravvicinate può alterare sensibilmente la concorrenza tra gli operatori economici (cfr. ex plurimis, Corte di giustizia dell’Unione europea, 19 marzo 2015, causa C-286/13 P, Do. Fo. Co. Inc c. Commissione, sentenza 18 luglio 2013, causa C-449/11, The Do. Ch. Co. e altri contro Commissione europea).
Nelle stesse indicazioni della Commissione, la natura strategica delle informazioni scambiate (ad esempio, prezzi effettivi, sconti, aumenti, riduzioni o abbuoni) viene desunta da una molteplicità di fattori, non richiedendosi necessariamente che i dati siano prospettici; in particolare, si pone l’accento sulle seguenti caratteristiche: a) se i dati vengono forniti alle parti in modo aggregato o individualizzati; b) l’età dei dati, c) la frequenza dello scambio di dati; d) se le informazioni sono pubbliche, ovvero facilmente accessibili per tutti i concorrenti e i consumatori (in termini di costi di accesso).
9.3 – Alla luce dei ricordati criteri, e tenuto conto delle emergenze probatorie di seguito riportate, deve sin da ora osservarsi come tramite NI. sia stata posta in essere una capillare attività di monitoraggio sui dati relative alle gare per l’affidamento dei servizi di post-produzione. I quali, anche se autonomamente accessibili da ciascuna impresa, avrebbero certamente comportato un dispiego non indifferente di risorse per la loro acquisizione ed elaborazione da parte di una singola impresa. Non solo, tramite NI. è stata garantita la diffusione generalizzata di tali dati. Anche rispetto a tale circostanza, non vale rilevare che tali dati sarebbero stati comunque conoscibili dalle singole imprese, non potendosi sottovalutare il rischio connesso alla consapevolezza della generalizzata diffusione dei prezzi, nel senso che una impresa può essere influenzata nel determinare il proprio comportamento di prezzo, non solo dalla conoscenza del prezzo storico praticato dalle altre imprese nelle gare immediatamente precedenti, ma anche dalla consapevolezza che le concorrenti condividono i medesimi dati, così da orientare l’andamento complessivo dei prezzi in senso deteriore alla committente.
Non rileva neppure che i “listini di prezzo”, siano stati di fatto trasmessi alla stessa RAI. Invero, il fatto che gli stessi vengano inoltrati alla committenza, nell’ambito di un confronto volto a sensibilizzare l’interlocutore sulle difficoltà che stava attraversando il settore, non esclude che, di fatto, gli stessi ben possono fungere da “indicazione di prezzo” al quale le imprese sono portate a conformarsi (o come nel caso di specie, esplicitamente invitate ad attenersi), indipendentemente dal recepimento o meno di tali indicazioni da parte dell’interlocutore. In altre parole, l’effettiva sussistenza di un confronto con la committenza, anche se improntato alla trasparenza dei dati, non toglie che la massiccia diffusione di dati strategici possa influenzare il comportamento di prezzo delle singole imprese, alterando il libero confronto concorrenziale.
9.4 – In considerazioni di tali assunti, la natura strategica dei dati scambiati non è infine contradetta dal fatto che gli stessi siano riferiti a comportamenti di prezzo storici, valendo in senso opposto una serie di ulteriori ragioni tra loro correlate: a) in generale, anche un dato storico può fungere da indicazione di prezzo futuro, laddove accompagnato dall’invito a non discostarsi dallo stesso, o comunque dall’invito a tenerne conto nelle transazioni future; b) nel caso di specie, trattasi di dati relativi a transazioni recenti, in grado di disvelare l’attuale comportamento di prezzo dei concorrenti; c) il contesto nel quale si colloca la loro generalizzata diffusione mira chiaramente ad evitare una rincorsa al ribasso dei prezzi, in tal modo orientando (in modo esplicito, come si evince dal materiale probatorio di seguito esaminato) il comportamento di prezzo di ciascun operatore.
9.5 – E’ alla luce del quadro innanzi tratteggiato che emerge il fine dell’associazione NI. di agevolare una condotta concertata tra le imprese che ne fanno parte. In particolare, giova evidenziare che, già a monte della costituzione di NI., con mail del 10 marzo 2010, trasmessa dall’impresa DI. a varie imprese con allegati un elenco delle potenziali associate e una lettera a firma della società Fu. del 5 marzo 2010, si discuteva l’ipotesi di costituire un’associazione, al fine di “individuare una strategia d’azione per ottenere la fissazione di un tetto dell’offerta più bassa attraverso incontri diretti con le dirigenze RAI; … quando possibile, coordinare eventuali accordi diretti tra associati per concordare anticipatamente le aggiudicazioni delle gare d’appalto”.
Inoltre, diversi documenti acquisiti nel corso dell’istruttoria attestano le finalità effettivamente assunte da NI.; di seguito si citeranno, solo sommariamente per evidenti ragioni espositive, solo quelle più significative:
– verbale di una riunione NI. del 3 settembre 2012, dove si legge: “Quando tutto è cominciato avevo l’ambizioso obiettivo di spingere il nostro settore a muoversi nella più totale trasparenza e legalità, affinché al lavoro di tutti venisse dato il giusto valore. Il solo modo di farlo era spingere la Rai, muovendoci tutti nella stessa direzione, a rialzare i prezzi in modo congruo (…) I prezzi molto bassi, presentati nelle ultime gare di appalto da alcuni soci, sono stati ai miei occhi un segnale di come manchi proprio alla base la coesione di intenti, fondamentale per raggiungere quello che era il nostro scopo”;
– mail del 3 agosto 2012 della società Me. 20. e del 10 agosto 2012 di Un.a NI. ed agli altri associati ove si ribadisce che:”lo scopo dell’associazione fosse [era] quello di cercare di far rialzare i prezzi di aggiudicazione delle commesse Rai. E ancora: “Per le ultime offerte fatte intorno ai 25 euro, ha di fatto risposto il Presidente, inviando il 20.08.2012 una mail che invitava tutti gli associati a non fare sconti eccessivi”;
– comunicazione di NI. del 20 agosto 2012 inviata a tutti gli associati ove si legge: “Apprendiamo che le ultime offerte presentate alla Rai, per l’aggiudicazione degli appalti di montaggio, sono state di importi molto vicini al costo del lavoro. Ricordiamo che, nella perizia effettuata dalla Ernst&Young, a suo tempo inviatavi, il costo industriale per l’uso di un’ora di montaggio è stimato in Euro 43,00 circa, cifra al di sotto della quale qualsiasi azienda si troverebbe in sofferenza. E’ comprensibile che le società, per eventi non da loro determinati sono costrette a praticare forti sconti per ottenere dei lavori, ma è consigliabile che le associate nelle loro offerte non si discordino molto dalla valutazione indicata per non danneggiare loro e le altre imprese, costringendole a praticare ribassi che oggettivamente sono finalizzati solo ad una breve sopravvivenza”;
– comunicazione di NI. agli associati del 24 settembre 2012 con indicazioni operative circa i comportamenti da assumere: “Nelle ultime richieste d’offerte la Rai invia l’allegato D (modulo per la compilazione dell’offerta economica) in cui a differenza del passato è richiesto il costo orario ordinario delle singole voci che la Società adotta come prezzo di listino. Ed è evidente che la richiesta è finalizzata alla conoscenza del quanto le aziende praticano sul mercato. Compilare l’allegato D non avendo determinato con esattezza l’importo totale costituito dal prezzo della W.S. Basic di 46,48 (maggiore del costo industriale di Euro43,00 sotto il quale si va in sofferenza), più da quelli degli accessori, riconosciuti già circa 10 anni fa, che insieme possono essere scontati su vostra decisione autonoma, equivalea dare all’appaltante la possibilità di contestare le richieste economiche dell’Associazione in quanto molto più alte di quelle indicate dalla singola azienda. Per non entrare in contraddizione tra le proposte della NI. e l’indicato dalle Società, inviamo il nostro listino prezzi dei mezzi tecnici extra W.S. (consegnato alla Rai dal [omissis] personalmente a [omissis) il 02/08/12) a cui le associate dovrebbero attenersi nel compilare le offerte e alcuni esempi di redazione riferiti ai recenti appalti con i criteri che consigliamo di adottare”.In allegato a tale mail venivano trasmessi alcuni esempi di redazione di listino prezzi riferiti ad appalti recenti (ovvero alle trasmissioni “Geo&Geo” e “Chi l’ha visto”), che venivano consigliati per formulare le proprie offerte;
– mail del 31 gennaio 2011 da In. Im. con sotto riportata la precedente mail inviata dalla medesima a MA. con la situazione delle aggiudicazioni degli appalti per società e gli importi di aggiudicazione al 27 gennaio 2011;
– mail del 6 dicembre 2011 inviata da MA. a varie società con cui si sollecita l’invio del prospetto delle gare a cui le imprese hanno “partecipato e quelle vinte con gli importi sia a base d’asta che quelli di aggiudicazione onde evitare spiacevoli equivoci. Attendiamo una vostra risposta urgentemente”;
– mail di NI. del 24 agosto 2012 a St. Im. con oggetto: “partecipazioni di agosto ’12” in cui nel corso della stagione delle gare dell’estate 2012, la NI. comunica il numero di chiamate che ciascuna impresa ha ricevuto dalla RAI e in cui si legge quanto segue: “Salve, Le invio il conto delle società che sono state chiamate da inizio agosto ad oggi. Escludendo Geo&Geo e Easy driver, ancora non consegnate, sono state chiamate 11 gare. Ancora non sono venuta a conoscenza dell’esito della prova del cuoco (consegna il 10 ago)” e con indicati gli importi precisi di aggiudicazione per ciascuna impresa;
– mail di NI. del 29 agosto 2012 che contiene il prospetto aggiornato delle società che sono state chiamate in gara da inizio agosto e sempre con il dettaglio degli importi offerti da ciascuna società, di quelli a base d’asta e di quelli di aggiudicazione;
-mail di NI. a diversi associati del 23 gennaio 2013 con indicate tutte le gare svoltesi ad agosto 2012 e con i prezzi di aggiudicazione e le percentuali di sconto applicate;
– mail del NI. a tutti gli associati del 14 giugno 2013, con un listino prezzi per servizio con scritto:”La condivisione tra le operanti nel nostro settore può favorire un diverso approccio all’attuale logica di mercato”.
9.6 – Contrariamente all’assunto del TAR, per le ragioni già spiegate (vedasi 9.2 – 9.3), l’oggetto delle comunicazioni citate, tenuto conto del contesto nel quale le stesse si inseriscono, è costituito da dati potenzialmente idonei ad incidere sulle determinazione di prezzo di ciascuna impresa, consentendo di svelare i recenti e dettagliati comportamenti di mercato dei concorrenti, al fine di orientare i prezzi delle offerte future. A questo riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di argomentare nel senso che quando un’impresa riceve dati strategici da un concorrente, “si presupporrà che abbia accettato le informazioni ed abbia adattato il proprio comportamento sul mercato di conseguenza, a meno che non reagisca con una dichiarazione chiara del fatto che non desidera ricevere tali dati”,senza che sia esimente ai fini della configurazione dell’illecito o della commisurazione della sanzione il carattere non segreto delle medesime, in particolare con riferimento alle informazioni diffuse in sede associativa (ex plurimis: Corte di giustizia dell’Unione europea, 19 marzo 2015, causa C 286/13 P, Do. Fo. Co. Inc c. Commissione, sentenza del 1° settembre 2014, causa C 67/13 P, Groupement des cartes bancaires).
Nel loro complesso, quindi, gli elementi sopra descritti provano come l’associazione NI. e gli associati alla medesima aderenti abbiano di fatto condiviso i prezzi e gli sconti offerti alla RAI, allo scopo di coordinare il loro comportamento, in violazione dell’art. 2 della legge 287/1990. Ne consegue che deve ritenersi sussistente un’intesa di carattere orizzontale volta in modo illecito a determinare un allineamento tra le politiche di prezzo dei partecipanti, la quale concreta ex se un elemento sufficiente a giustificare l’esercizio dei poteri repressivi e sanzionatori dell’Autorità, non rilevando in senso opposto nemmeno l’eventuale mancato allineamento (cfr. Consiglio di Stato, 23 giugno 2014, n. 3170).
10 – A nulla rileva che tali sollecitazioni dell’associazione alle singole imprese si inseriscano nella più ampia attività finalizzata a sensibilizzare la RAI sulla sofferenza del settore determinata da richieste di servizi che non avrebbero consentito di coprire i costi sostenuti. In questo contesto, NI. commissionò una perizia ad una società di consulenza finalizzata all’individuazione dei costi sostenibili a fronte dei servizi richiesti, così da trasmetterli secondo una logica di piena trasparenza alla stessa RAI.
Al riguardo, giova, infatti, ricordare l’orientamento secondo cui ciò che rileva a fini antitrust è “la portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sé legittimi”, e quindi l’uso al quale la stessa è preordinata, potendo risultare illecito un uso strumentale di strumenti di diritto leciti, laddove colorati di un intento anticoncorrenziale (cfr.Consiglio di Stato, sentenza 15 maggio 2015, n. 2479).
10.1 – Da un altro punto di vista, la concertazione perpetrata non può certo trovare giustificazione nel momento di crisi che stava vivendo il settore. Al riguardo, la giurisprudenza si è già espressa nel senso che “l’obiettivo di un cartello ben può consistere anche soltanto nell’attenuare in maniera collusiva la riduzione dei prezzi di taluni beni o servizi in un contesto caratterizzato da fattori esogeni quali ad esempio la progressiva crisi di un settore o la riduzione della domanda”(Consiglio di Stato, 11 luglio 2016, n. 3047).
11 – Inoltre, non possono essere favorevolmente apprezzati gli argomenti delle imprese che lamentano un sostanziale abuso di mercato da parte della RAI, che obbligherebbe i soggetti fornitori ad operare sottocosto e in spregio alle norme di tutela del lavoratore. Invero, ciascun operatore economico deve determinare in modo del tutto autonomo la propria condotta commerciale; eventuali violazioni di norme fiscali o a tutela del lavoro ben possono essere perseguite nelle forme di legge, non certo concertando i comportamenti di prezzo da tenere rispetto alla committenza. In altre parole, la violazione delle norme poste a presidio della concorrenza non può mai essere considerata una risposta lecita nemmeno ad un asserito comportamento illecito altrui (cfr.Consiglio di Stato, 4 settembre 2015, n. 4123; Corte di Giustizia, 22 ottobre 2015, C-194/14P, AC Tr.; Corte di Giustizia, C-49/92, An.).
In argomento, si segnala che, in casi parzialmente analoghi, la giurisprudenza ha ritenuto che le indicazioni di associazioni di imprese di tenere un determinato livello di prezzi, anche laddove non vincolanti e costituenti una mera raccomandazione, costituiscono intese restrittive della concorrenza, anche nell’ipotesi in cui richiamino a giustificazione della propria condotta la dignità della professione o la qualità della prestazione (cfr. Consiglio di Stato, 22 gennaio 2015, n. 238; CGUE, 18 luglio 2013, C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi).
Alla luce delle considerazioni che precedono, la chiave di lettura offerta nella sentenza impugnata, secondo cui, in ragione della struttura del mercato, si sarebbe dovuta concentrare l’indagine al fine di verificare l’esistenza di una spiegazione economica alternativa alla concertazione, non risulta condivisibile.
12 – Anche la carenza di prova circa una espressa dichiarazione di consenso da parte della generalità delle imprese – richiamata dal TAR – come già evidenziato, non è elemento che può inficiare le conclusioni dell’Autorità circa il coinvolgimento all’intesa accertata. Al riguardo, non può che richiamarsi la giurisprudenza già citata, secondo la quale, nelle fattispecie di intesa anticoncorrenziale, “risulta superfluo, al fine dell’an della responsabilità, indagare se il singolo partecipante all’intesa abbia avuto un ruolo maggiore o minore, attivo o addirittura meramente passivo. Ed infatti, l’intesa risulta contestabile anche nei confronti di chi si limiti a trarne un vantaggio assumendo un ruolo meramente passivo, dovendosi riconoscere l’esonero da responsabilità solo in caso di dissociazione espressa dall’intesa”(Consiglio di Stato, 18 maggio 2015, n. 2513, n. 1701; nonché, ex multis, Consiglio di Stato, VI, 20 maggio 2011, n. 3013).
13 – Anche alla luce di tale principio, i criteri utilizzati dall’Autorità ai fini dell’imputazione di ciascuna singola impresa, appaiono ragionevoli.
Più precisamente, rispetto al momento iniziale dell’intesa, l’imputabilità di ciascuna impresa è stata desunta sulla base dei seguenti criteri: partecipazione all’elaborazione delle comunicazioni di NI. e scambio di mail; aver rivestito cariche sociali all’interno di NI.; aver partecipato alle riunioni di NI. Per quanto riguarda i fatti accaduti nell’estate del 2013, il criterio di imputazione è dato dalla partecipazione alle riunioni, tra le quali spicca per rilevanza quella del 2 luglio, nonché la partecipazione alle 20 gare durante le quali si sono verificati i ribassi anomali e l’alterazione dei prezzi.
Alla luce di tali criteri, valutate durata e contributo di ciascuna impresa, l’Autorità ha modulato la relativa sanzione di ciascuna.
13.1 – A questo riguardo, il TAR, nella propria decisione assolutoria, ha valorizzato l’esclusione, da parte dell’Autorità, dell’imputabilità di alcune imprese, nonostante le stesse abbiano di fatto partecipato alle gare dell’estate del 2013 (AS Vi., So. Mo., Gr. Me., Wo. e On.), o ne siano risultate aggiudicatarie (Eu. e RT.).
Il rilievo non appare risolutivo, posto che l’esclusone dal provvedimento sanzionatorio di tali imprese deriva dall’incrocio dei menzionati criteri. In particolare, tali società sono andate esenti da responsabilità in ragione della loro estraneità rispetto all’attività di NI. o della loro mancata partecipazione alla riunione del 2 luglio. Ne consegue che la scelta dell’Autorità non può essere di per sé censurata, rientrando nell’ambito delle facoltà discrezionali dell’Autorità valutare i soggetti da sottoporre a procedimenti, non apparendo, oltretutto, né illogica, né arbitraria, basandosi, come già osservato, su criteri oggettivi di analisi.
13.2 – Inoltre, per ciò che più rileva in questa sede, il modus procedendi seguito dall’Autorità non inficia la scelta di imputare l’illecito alla società appellata, la quale risulta aver svolto un ruolo di primo piano all’interno dell’associazione NI., ricoprendo cariche sociali e partecipando alla diffusione delle informazioni tra le associate. La stessa ha inoltre partecipato alla riunione del 2 luglio 2013 ed ha partecipato a più di una gara tra quelle svoltesi tra luglio e settembre 2013, risultando altresì tra le aggiudicatarie.
14 – In definitiva, la valutazione degli elementi di prova “esogeni” ed “endogeni” acquisiti in sede procedimentale e la ricostruzione in chiave unitaria e globale dell’intero quadro indiziario, contrariamente a quanto affermato dal TAR, rispondono al regime della distribuzione dell’onere della prova e agli standard probatori, quali elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale in tema di accertamento di fatto di un’intesa anticoncorrenziale, come già innanzi ricordati. Infatti, dette operazioni valutative si rivelano aderenti alla realtà dei fatti accertati e agli elementi di prova acquisiti, analiticamente esaminati e ricomposti in una ricostruzione completa, i cui singoli passaggi si connotano per la loro coerenza inferenziale interna e non-contraddittorietà, e la quale, nella sua globalità e secondo un approccio metodologico olistico combinato a quello analitico, si connota per la congruità narrativa rispetto ai fatti, pervenendo alla corretta conclusione della comprovata sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale sub specie di intesa restrittiva della concorrenza di tipo orizzontale, perpetrata dalle parti con variegate forme di condotta (accordi, scambi di informazione, pratiche concordate in senso stretto), sfociate nell’effettiva alterazione degli esiti delle gare svolte dalla RAI nel periodo luglio-ottobre 2013.
Inoltre, e per mero scrupolo, giova ricordare che nel quadro del “canone di “congruenza narrativa”, l’eventuale sussistenza di alcuni profili di discrasia nel quadro indiziario non sarà idonea a travolgere la complessiva tenuta dell’impianto accusatorio, salvo nelle ipotesi – che qui non sussistono – in cui le incongruenze risultino di tale gravità e rilevanza da compromettere la coerenza complessiva del quadro ricostruttivo delineato dall’Autorità”(Consiglio di Stato, 18 maggio 2015, n. 2514).
15 – In conclusione, l’appello deve trovare accoglimento e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere rigettato il ricorso di primo grado. Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate in ragione della complessità dell’accertamento e del riferimento a principi giurisprudenziali di non immediata applicazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensore
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