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5.2 Il parere della Soprintendenza, secondo il Ministero, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici di prime cure, dà espressamente atto dell’impossibilità (così testualmente si legge nella motivazione del parere) “di esprimere un parere favorevole all’istanza in argomento, giacché il manufatto abusivo ricade sulla sponda del lago d’A., il cui intero comprensorio è stato sottoposto a tutela ai sensi della previgente legge 1089/1939 (ora D. Lgs. 42/2004), con D.M. 18 febbraio 1991, che vieta qualsiasi edificazione e uso dell’attuale uso dei suoli”.
Conclusivamente, l’appellante deduce che il parere della Soprintendenza darebbe adeguatamente conto delle ragioni ostative all’accoglimento delle istanze di condono.
6. L’appello è fondato.
6.1 Quanto alla dedotta preesistenza del manufatto all’imposizione dei vincoli, va rilevato che, con la nota della Soprintendenza di data 27 maggio 1991, fu segnalata “l’intrapresa realizzazione di una platea di fondazione con pilasti in c.a.”, e che il vincolo archeologico sull’intera fascia di terreno prospicente il lago di Av. ove ricade l’immobile abusivo è stato imposto con D.M. 12 settembre 1957, notificato e trascritto nei confronti dell’allora proprietario sig. Saverio Di Bonito.
6.2 A sua volta il D.M. 18 febbraio 1991, di “coordinamento” degli interventi sul lago dell’Averno, espressamente richiamato dalla Soprintendenza, ha posto sull’area un vincolo di inedificabilità assoluta.
Dalla prospettata anteriorità della realizzazione del fabbricato al decreto, ossia dal fatto che l’intervento sarebbe stato realizzato antecedentemente all’adozione del D.M. 18 febbraio 1991, i giudici di prime cure hanno tratto l’errata conclusione dell’irrilevanza della disciplina paesaggistica sopravvenuta.
6.3 Viceversa, in disparte la questioni riguardanti l’epoca di realizzazione delle opere, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, qui condiviso, va riaffermato che l’esistenza del vincolo va valutata, ex art 32 l. n. 47/85, al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua imposizione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Ad. Plen, n. 20 del 1999, sez. VI, 29 novembre 2102 n. 6082; Id., sez. VI, 1 luglio 2009, n. 4238).
6.4 La Soprintendenza, con il provvedimento impugnato in primo grado, ha adeguatamente motivato la sua valutazione, sulla non accoglibilità dell’istanza di condono del manufatto abusivo.
In primo luogo, contrariamente a quanto ha rilevato la sentenza impugnata, nessun argomento favorevole alla tesi dell’interessato si sarebbe potuto trarre dalla complessiva linea difensiva di primo grado dell’Amministrazione statale e, in particolare, da una ‘non contestazionè ravvisata dal TAR.
Al riguardo, il Collegio condivide l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale il relativo principio di cui agli artt. 115 e 116 c.p.c. trova nel processo amministrativo di legittimità un’applicazione temperata dalla particolare struttura di quest’ultimo, che di regola fa seguito ad un procedimento amministrativo, le cui risultanze, tradotte nei relativi atti, vanno tenute per ferme, quanto meno sino a prova contraria (in tal senso, per tutte Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 799).
Infatti, quando si tratti della impugnazione di un provvedimento autoritativo, la “non contestazione” non è ravvisabile in linea di principio, anche se l’Amministrazione nelle sue difese non ribadisce espressamente la sussistenza dei fatti posti a base del provvedimento impugnato, oggetto di contestazione del ricorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2018, n. 677, § 28.1.; Sez. VI, 4 dicembre 2017, n. 5651).
Anche per questa ragione, le valutazioni della Soprintendenza dovevano essere rese sull’istanza di condono, tenendo presente l’effettivo regime giuridico sull’area in questione, caratterizzato dai provvedimenti impositivi del vincolo, risalenti al 1957 ed al 1991.
In secondo luogo, le contestate valutazioni della Soprintendenza – quanto meno col riferimento al decreto ministeriale che ha imposto sull’area il vincolo assoluto di inedificabilità – hanno per di più rimarcato l’eccezionale ed indiscutibile pregio dell’area in questione sotto il profilo archeologico, tale da giustificare evidentemente non solo la preclusione alla realizzazione di nuovi manufatti, ma anche la rimozione di quelli realizzati senza titolo, salvaguardando esclusivamente le situazioni di fatto che avevano avuto ex ante un titolo giuridico.
Sotto tale aspetto risulta recessivo il rilascio dei titoli commerciali a suo tempo rilasciati: in ragione del regime giuridico dell’area, considerata meritevole della massima salvaguardia sotto il profilo archeologico, risulta adeguatamente motivata e non manifestamente irragionevole la determinazione della Soprintendenza – resa in sede di rilascio del sulla istanza di condono – di ravvisare dirimenti ragioni ostative alla sanatoria, in ragione dell’eccezionale pregio archeologico dell’area.
7. Conclusivamente l’appello deve essere accolto, sicché – in riforma della sentenza impugnata – il ricorso di primo grado n. 5286 del 2010 va respinto, perché infondato.
8. Le spese di lite del doppio grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 833 del 2012, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado n. 5286 del 2010.
Condanna il sig. An. Co. al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore del Ministero per i Beni e le Attività Culturali che si liquidano in complessivi 7000,00 (settemila) euro, oltre diritti ed accessori di legge, di cui euro 3.000 per il primo grado e 4.000 per il secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere
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