Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 2 ottobre 2017, n. 4559. Riparto di giurisdizione del giudice amministrativo e di quello ordinario in ordine al soddisfacimento della pretesa del docente a un determinato trasferimento, al mantenimento della sede o all’inserimento in una determinata graduatoria

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Se oggetto della domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e, solo quale effetto della rimozione di tale atto, di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente a un determinato trasferimento, al mantenimento della sede o all’inserimento in una determinata graduatoria, l’accertamento della correlativa pretesa del ricorrente, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta, in via principale e diretta, una domanda di annullamento di un atto amministrativo autoritativo, mentre, ove la domanda giudiziale è rivolta all’accertamento del diritto del singolo docente a un determinato trasferimento, al mantenimento di una determinata sede o all’inserimento nella graduatoria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo preclusivo della pretesa, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.

 

Sentenza 2 ottobre 2017, n. 4559
Data udienza 28 settembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3902 del 2017, proposto da:

An. Pr. e altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Vi. Sa. e Mi. Ur., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sa. Ru. in Roma, via (…);

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e altri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via (…);

nei confronti di

Cr. Fr. e altri non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III BIS, n. 02506/2017, resa tra le parti e concernente: procedura di mobilità straordinaria, ordinanza ministeriale n. 241/2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato Ur. e l’avvocato dello Stato Ba.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. CONSIDERATO che il T.a.r. per il Lazio, con la sentenza in epigrafe, ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso n. 11241 del 2016, proposto dagli odierni appellanti avverso l’ordinanza ministeriale n. 241 dell’8 aprile 2016 – adottata ai sensi dell’art. 462, comma 6, d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, e recante la disciplina della mobilità del personale docente, educativo e a.t.a. per l’anno scolastico 2016/2017 attraverso la determinazione delle modalità di applicazione del Contratto Collettivo Nazionale Integrativo (CCNI) dell’8 aprile 2016 per la mobilità 2016/2017 del personale della scuola -, nella parte in cui l’intera procedura di mobilità straordinaria, alla quale i docenti avevano aderito compilando la relativa istanza online secondo le modalità stabilite nell’impugnata ordinanza ministeriale, era stata “demandata ad un algoritmo, con modalità di funzionamento sconosciute, in evidente contrasto con il principio fondamentale secondo cui l’utilizzo dello strumento informatico debba categoricamente essere considerato come servente rispetto all’attività amministrativa”, determinando il trasferimento d’imperio degli odierni appellanti “senza tener conto delle preferenze espresse, pur in presenza di posti disponibili nelle province indicate nella domanda di mobilità in organico di fatto e in deroga, peraltro assegnati a docenti con punteggio inferiore [?], senza alcuna motivazione e in difetto della benché minima trasparenza” (v. così, testualmente, il ricorso introduttivo), in violazione della legge n. 107/2015, degli artt. 1 e 3 l. n. 241/1990 e dei principi di parità di trattamento, di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa;

2. RITENUTO che non appare condivisibile l’appellata pronuncia declinatoria della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia – basata sul rilievo che non si verte in una fattispecie di procedura concorsuale, ma di modifica del rapporto di lavoro già instaurato con l’amministrazione scolastica, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001 -, in quanto:

– al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato concernenti procedure di mobilità (o di inserimento in graduatorie), occorre aver riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio, nel senso che, se oggetto della domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e, solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente a un determinato trasferimento, al mantenimento della sede o all’inserimento in una determinata graduatoria -, l’accertamento della correlativa pretesa del ricorrente, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta, in via principale e diretta, una domanda di annullamento di un atto amministrativo autoritativo, mentre, ove la domanda giudiziale è rivolta all’accertamento del diritto del singolo docente a un determinato trasferimento, al mantenimento di una determinata sede o all’inserimento nella graduatoria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo preclusivo della pretesa, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario (v. ex plurimis, sull’operatività del criterio di riparto del petitum sostanziale nella materia di lavoro pubblico privatizzato, Cass. Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25836);

– nel caso di specie risulta impugnato, in via principale e diretta, un atto di macro-organizzazione ad efficacia generale e applicabile nell’intero territorio nazionale (ossia, l’ordinanza ministeriale n. 241/2016, recante le modalità attuative del piano di mobilità incidenti sulla posizione di decine di migliaia di dipendenti del comparto scolastico), per asseriti vizi inficianti il criterio (ovvero il meccanismo o algoritmo) in base al quale sono gestiti i trasferimenti dei docenti – con la precisazione che il censurato meccanismo o algoritmo informatico deve ritenersi parte integrante della procedura disciplinata dall’impugnata ordinanza ministeriale, la quale prescrive la presentazione delle domande in forma telematica e prevede la comunicazione delle domande al SIDI (ossia, al sistema informativo del M.i.u.r.) -, mentre i singoli trasferimenti, avvenuti nell’ambito di un piano generale per la più corretta e razionale copertura di tutti i posti tuttora vacanti nell’organico delle varie istituzioni scolastiche, si pongono quali meri atti attuativi dell’impugnato atto di macro-organizzazione che, in via autoritativa, disciplina le modalità di svolgimento della procedura di mobilità in forma telematica, oggetto di specifiche censure per presunti vizi di violazione di legge e di eccesso di potere e asseritamente lesive delle posizioni dei ricorrenti (modalità procedurali, rispetto alle quali i singoli atti di trasferimento si pongono, appunto, come meri atti di attuazione), con conseguente configurabilità di correlative situazioni di interesse legittimo, azionate in giudizio con il ricorso introduttivo e, in applicazione del criterio del petitum sostanziale, devolute alla cognizione del giudice amministrativo (alcuni precedenti di questa Sezione, quale, ad es., la sentenza n. 2107 dell’8 maggio 2017, si riferiscono a concrete fattispecie processuali diverse da quella sub iudice, ivi essendo stati censurati come illegittimi i criteri di mobilità stabiliti dal CCNI, e non risultando investite da specifiche censure le modalità procedurali disciplinate dall’ordinanza ministeriale);

– tale soluzione s’impone anche a garanzia della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, restando i ricorrenti, diversamente, privati del rimedio dell’annullamento dell’atto generale o normativo in tesi (secondo il loro assunto) viziato, determinante, in senso causale, l’effetto lesivo del susseguente atto meramente attuativo;

3. RITENUTO che pertanto, in accoglimento dell’appello e in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, con conseguente rinvio al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 2, cod. proc. amm. (con la precisazione che, fino alla definizione del giudizio di primo grado, resta ferma l’efficacia dell’ordinanza cautelare n. 3081/2017 emessa nel presente grado, da trattare alla stregua di ordinanza cautelare di accoglimento pronunciata in esito ad appello cautelare avverso ordinanza reiettiva di primo grado e da trasmettere, a cura della segreteria, al primo giudice anche agli effetti dell’articolo 55, comma 11, cod. proc. amm.);

4. RITENUTI i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 3902 del 2017), lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza con rinvio al primo giudice; dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017, con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere

Francesco Gambato Spisani – Consigliere