L’errore revocatorio, oltre ad apparire immediatamente rilevabile, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche, non va confuso con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice e non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento.
Sentenza 27 febbraio 2018, n. 1176
Data udienza 25 gennaio 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 5873 del 2017, proposto da:
Tr. Pa. Lo. Ol. Societá Consortile a Responsabilitá Limitata – TP. S.C.A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ge. Te. e Lu. Qu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ge. Te. in Roma, piazza (…);
contro
Provincia di Pavia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Am. Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);
Au. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Zo. e La. Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Pi. Zo. in Roma, via (…);
nei confronti di
Anav – Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori, non costituita in giudizio;
per la revocazione della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 3029/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pavia e di Au. Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Lu. Qu., Ge. Te., Am. Pe. e La. Pe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Tr. Pa. Lo. Ol. Società Consortile a responsabilità limitata – TP. S.C. a R.L. impugna per revocazione la sentenza di questa Sezione n. 3029/2017, pubblicata il 21 giugno 2017, che, per quanto qui rileva, ha respinto l’appello proposto dalla stessa società contro la sentenza del Tar Lombardia – Milano, sezione III, n. 2304/2016, con la quale era stato rigettato il suo ricorso contro gli atti della procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale interurbano per la Provincia di Pavia e quello urbano in quattro comuni della stessa provincia, aggiudicata all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa all’Au. s.p.a., dopo che la società consortile ricorrente, iniziale aggiudicataria provvisoria, era stata esclusa all’esito della seduta riservata della commissione giudicatrice del 30 maggio, con provvedimento del 7 giugno 2016, n. 495.
1.1. La sentenza impugnata ha respinto tutti e tre i profili del primo motivo di appello, con le seguenti motivazioni:
– la dichiarazione con cui le imprese facenti parte di un consorzio ordinario specificano “le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici […] consorziati” ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è un elemento che attiene all’offerta, e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara; con la conseguenza che il relativo impegno non può essere formalizzato attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, come da sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato 5 luglio 2012, n. 26 e, di recente, da sentenza della VI sezione del 21 febbraio 2017, n. 773, nonché da sentenza dell’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014, n. 27 (successiva alle modifiche legislative apportate al comma 13 dell’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006); non ha rilievo che la procedura di gara in questione si fosse articolata in una fase di pre-qualificazione distinta dalla selezione delle offerte vera e propria, secondo lo schema tipico della procedura ristretta; anche dopo la modifica degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, d.lgs. n. 163 del 2006, il potere di soccorso istruttorio non può supplire a carenze dell’offerta, potendo indirizzarsi soltanto ai requisiti di partecipazione – non all’offerta – al fine di consentire la regolarizzazione di carenze formali riguardanti un requisito di qualificazione preesistente alla gara, ma non dichiarato o mal dichiarato;
– non è ravvisabile alcun contrasto tra la normativa interna e quella europea tale da giustificare una rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione; comunque, la questione pregiudiziale europea “risulta posta in modo generico e tale da impedire il rinvio della stessa alla Corte di giustizia dell’Unione”;
– il regolamento consortile prodotto dall’originaria ricorrente nella fase di prequalifica non può supplire alla mancata suddivisione delle quote di esecuzione del servizio, “poiché si tratta di un atto privo di efficacia esterna, non recante una manifestazione di volontà nei confronti della Provincia di Pavia, e non richiamato in sede di gara quale documento recante la suddivisione delle quote di esecuzione del servizio”; in ogni caso, esso porterebbe ad attribuire quote di esecuzione non congruenti con i requisiti di qualificazione dichiarati da ciascuna impresa facente parte della società consortile, in specie quanto alla posizione dell’impresa maggiormente qualificata Li..
1.2. In merito al secondo motivo di appello, la sentenza ha reputato che esso non avesse censurato “in modo specifico il puntuale ed analitico ragionamento probatorio che ha condotto il Tribunale amministrativo ad escludere […] la natura di consorzio stabile ex art. 36 d.lgs. n. 163 del 2006 dell’appellante”; riassunti gli argomenti del Tribunale, il giudice d’appello ha perciò concluso nel senso dell’inammissibilità del motivo ai sensi dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm.
1.3. Invece, la sentenza ha ritenuto fondata la censura contenuta nel terzo motivo riguardante la dichiarazione di inammissibilità da parte del Tar della doglianza concernente l’incompatibilità del dirigente della provincia di Pavia, dott. Ma. Ma., e della società Te., a causa dei rapporti con l’aggiudicataria Au.. Tuttavia, ha reputato inammissibile la modalità con la quale l’appellante ha riproposto in appello la stessa censura, per la parte concernente i profili di connessione tra Te. ed Au., che il Tar non aveva esaminato per la ritenuta inammissibilità. Quanto, invece, all’assunto dell’allora appellante circa l’incompatibilità del presidente della commissione giudicatrice, dott. Ma., con la funzione di RUP e la sua posizione all’interno di Te., il giudice d’appello ha ritenuto inesistente la prima causa di incompatibilità e generica la deduzione concernente i rapporti tra il dott. Ma. e la Te., “tale da impedirne l’esame nel merito”; ancora, ha reputato inammissibile per novità -perché non effettuata in primo grado- la deduzione della nullità degli atti di gara ex art. 21 septies l. n. 241 del 1990.
1.4. Con la sentenza impugnata sono stati inoltre esaminati congiuntamente e ritenuti infondati i motivi di appello dal quarto al nono (le cui censure sono sintetizzate nei punti 38, 39, 40, 41 e 42 della motivazione), per la ragione che la società appellante era stata in grado di formulare un’offerta, addirittura selezionata come quella migliore nel confronto competitivo con Au..
1.5. La stessa considerazione è stata posta a fondamento del rigetto del decimo e dell’undicesimo motivo (quest’ultimo reputato infondato anche per altre ragioni). Entrambe tali ultime statuizioni non sono state impugnate col ricorso per revocazione.
2. I motivi di revocazione proposti, tutti relativi all’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ., sono infatti i seguenti:
I) plurimi errori di fatto consistenti nella falsa supposizione che l’omissione nel soccorso istruttorio fosse riferita a documenti facenti parte dell’offerta, anziché inerenti la qualificazione; che la dichiarazione di ripartizione delle quote dell’appalto fosse radicalmente omessa, ancorché materialmente prodotta agli atti della gara, e che la società Li. svolgesse una quota maggioritaria dell’appalto; omissione di pronuncia, con cui si censurano le ragioni di rigetto del primo motivo di appello e del mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE;
II) errore di fatto; omissione di pronuncia; errore revocatorio consistente nell’errata percezione di atti processuali, con cui si censura la declaratoria di inammissibilità del secondo motivo di appello, che avrebbe comportato, secondo la ricorrente, un’omessa pronunzia sulla questione principale, inerente la natura giuridica del Consorzio, e sulla pregiudiziale di diritto europeo;
III) errore di fatto, anche nella forma dell’errata percezione del contenuto di atti processuali; omessa pronuncia e mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, con cui si censurano le statuizioni della sentenza sul terzo motivo di appello, assumendosi, tra l’altro, che il giudice avrebbe deciso < />;
IV) errore di fatto, anche conseguente all’errata percezione di atti processuali. Omessa pronuncia, con cui si censura la ragione di rigetto dei motivi dal quarto al nono, assumendo la ricorrente che il giudice a quo sarebbe incorso in errore di fatto perché avrebbe reputato congrua e remunerativa un’offerta, fatta dalla stessa società ricorrente, che, pur ammessa, non era stata tuttavia accertata come congrua mediante procedimento di verifica dell’anomalia, poiché questo non si era concluso.
2.1. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Pavia e la società Au. S.p.A., resistendo all’impugnazione e chiedendone la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto.
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