Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 22 settembre 2017, n. 4437. In riferimento al servizio pubblico

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Il servizio pubblico è un’attività rispondente a bisogni primari della collettività e che il mercato privato non è in grado di soddisfare, ragione per la quale la legge ne demanda la cura o la regolazione a pubblici poteri. L’istituzione di un servizio pubblico, con la sottesa individuazione dei bisogni primari da soddisfare, costituisce il portato di scelte di tipo politico, legate al grado di sviluppo socio – economico raggiunto in un determinato periodo storico dalla comunità e alle condizioni di benessere presso quest’ultima che si intende promuovere.

Sentenza 22 settembre 2017, n. 4437
Data udienza 7 settembre 2017

Integrale

Contratti della PA – Servizi di accoglienza – Affidamento – Servizio pubblico – Natura – Individuazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 5817 del 2017, proposto da:

Gi. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati En. Ce. e Gi. Ru., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mi. Li. in Roma, viale (…);

contro

Ministero dell’interno, in persona del ministro pro tempore,Prefettura di Isernia – Ufficio territoriale del Governo di Isernia, in persona del prefetto pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MOLISE, SEZIONE I, n. 233/2017, resa tra le parti, concernente un provvedimento della Prefettura di Isernia di risoluzione per inadempimento della convenzione per il servizio di accoglienza temporanea di richiedenti asilo in Isernia

Visti il ricorso in appello ex art. 105, comma 2, cod. proc. amm. e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Isernia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Gi. Ru., En. Ce. e Ti. Va. per l’Avvocatura generale dello Stato;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Gi. Se. s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Molise in epigrafe, che ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso dell’odierna appellante nei confronti dell’atto con cui la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Isernia ha dichiarato la risoluzione con effetto immediato del contratto per grave inadempimento della convenzione per il servizio di accoglienza temporanea di cittadini stranieri richiedenti la protezione internazionale presso il centro accoglienza di Isernia (nota di prot. n. 16877 del 4 maggio 2017).

2. Il giudice di primo grado ha affermato che la giurisdizione sulla controversia originata dall’atto risolutorio è devoluta al giudice ordinario. Ciò in dichiarata applicazione della giurisprudenza formatasi intorno al riparto di giurisdizione sui contratti della pubblica amministrazione, secondo la quale “la potestà cognitiva delle condotte e dei provvedimenti assunti prima della definizione della procedura di affidamento dei contratti di appalto (di lavori, servizi e forniture) o nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto dev’essere ascritta entro il perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, mentre “la cognizione di quelli afferenti all’esecuzione dell’accordo negoziale appartiene alla giurisdizione” (così nella sentenza di primo grado).

3. Nel presente appello ex art. 105, comma 2, cod. proc. amm. la Gi. Se. assume per contro che la presente controversia sarebbe devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perché rientrante nell’ipotesi relativa alle concessioni di pubblico servizio, prevista dall’art. 133, comma 1, lettera c), cod. proc. amm.), o, in subordine, nell’ipotesi concernente gli accordi sostitutivi di provvedimento, ai sensi della lett. a), n. 2), del medesimo art. 133, comma 1.

DIRITTO

1. Con il primo ordine di censure contenuto nel presente appello la Gi. Se. sostiene che il servizio di accoglienza temporanea di cittadini stranieri richiedenti la protezione internazionale costituirebbe un servizio pubblico affidato in concessione a privati e che il provvedimento di risoluzione del rapporto impugnato nel presente giudizio sarebbe riconducibile al potere di vigilanza e controllo dell’autorità concedente sullo svolgimento di tale servizio. La società appellante sottolinea in particolare che il rapporto che viene ad instaurarsi per effetto dell’affidamento del servizio ha natura “trilaterale”.

2. La ricostruzione giuridica posta a base delle censure in esame non può essere condivisa.

In linea generale il servizio pubblico è un’attività rispondente a bisogni primari della collettività e che il mercato privato non è in grado di soddisfare, ragione per la quale la legge ne demanda la cura o la regolazione a pubblici poteri. L’istituzione di un servizio pubblico, con la sottesa individuazione dei bisogni primari da soddisfare, costituisce il portato di scelte di tipo politico, legate al grado di sviluppo socio – economico raggiunto in un determinato periodo storico dalla comunità e alle condizioni di benessere presso quest’ultima che si intende promuovere.

Per queste ragioni, e per l’immanente finalizzazione del servizio pubblico a finalità di interesse generale, l’istituzione di esso si coniuga con una disciplina di stampo pubblicistico, derogatoria di quella di diritto comunale, al cui vertice è comunque posta un’autorità pubblica dotata, quando non della gestione diretta, di poteri di vigilanza e di controllo (il c.d. ordinamento di settore).

3. Inoltre, rispetto alle funzioni amministrative tradizionali il servizio pubblico si contraddistingue perché viene svolto attraverso modalità non autoritative ed è quindi fonte di diritti per i destinatari (si utilizzano le espressioni: “amministrazione per prestazione” o “attività di erogazione”). Secondo approdi interpretativi ormai consolidati, la relazione giuridica che da ciò deriva con il soggetto gestore assume una natura trilatera allorché quest’ultimo sia affidato in concessione a privati. Oltre al rapporto tra privato gestore e utente vi è infatti quello tra il primo e l’autorità amministrativa, dal quale esso trae la propria legittimazione a gestire il servizio pubblico.

4. Tutto ciò precisato, il servizio di accoglienza per stranieri richiedenti la protezione internazionale non presenta le caratteristiche finora descritte.

Deve premettersi che questo servizio è previsto e disciplinato dal decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142 (Attuazione della direttiva 2013/33/UE recante norme relative all’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, nonché della direttiva 2013/32/UE, recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale).

Esso si colloca più precisamente nel “sistema di accoglienza” per stranieri richiedenti tale protezione ai sensi degli artt. 8 e ss. del citato decreto legislativo, nell’ambito del quale è previsto il ricorso ad appositi centri di accoglienza istituiti dal Ministro dell’interno (art. 9), la cui gestione può anche essere affidata a privati.

In caso di insufficienza l’accoglienza di questi soggetti può essere prestata “in strutture temporanee, appositamente allestite” (art. 11), individuate ai sensi della disposizione di legge ora richiamate dalle Prefetture, sentito l’ente locale nel cui territorio essa è situata, “secondo le procedure di affidamento dei contratti pubblici” o, “in caso di estrema urgenza”, mediante affidamento diretto (comma 2).

5. Posto dunque che la presente controversia è quindi ascrivibile a quest’ultima ipotesi (ciò si ricava dalla nota della Prefettura di Isernia con cui il servizio è stato affidato alla Gi. Se.: n. prot. 30058 del 25 agosto 2016), deve soggiungersi che essa si contraddistingue per il fatto che l’amministrazione dell’interno, preposta dalla legge al sistema di accoglienza previsto dalla legge, fa ricorso a strutture private, a causa dell’incapienza dei centri di accoglienza previsti in via ordinaria. Vi è dunque il ricorso al mercato da parte di pubblici poteri e nell’ambito di questa richiesta i privati si pongono quali offerenti di beni e servizi strumentali ai bisogni dell’amministrazione. La relazione giuridica che viene così a crearsi è di tipo bilaterale, al pari di quella che si riscontra in un appalto pubblico di servizi.

6. Non vi è per contro alcuna prestazione a favore dell’utenza, ed in particolare degli stranieri richiedenti la protezione internazionale, ancorché essi siano i materiali beneficiari dell’accoglienza prestata presso le strutture, dal momento che in base al decreto legislativo n. 142 del 2015l’accoglienza così prevista è servente rispetto alle esigenze di pubblico interesse di consentire “l’espletamento delle operazioni necessarie alla definizione della posizione giuridica” di tali soggetti (art. 9).

7. Il servizio che viene così prestato è dunque diretto a soddisfare le esigenze dell’amministrazione. Più precisamente, l’impiego di strutture temporanee di accoglienza ai sensi del più volte richiamato art. 11 d.lgs. n. 142 del 2015 consente all’amministrazione dell’interno di fronteggiare flussi eccezionali di soggetti stranieri che richiedono la protezione internazionale, eccedenti le proprie ordinarie capacità, e di mantenere anche in tali situazioni di emergenza condizioni minime di ordine e sicurezza pubblici richieste in via generale dalla legge nelle more della definizione della domanda di protezione.

8. Con il secondo ordine di censure di cui si compone il presente appello ex art. 105, comma 2, cod. proc. amm. la Gi. Se. invoca il titolo di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative alla “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”, ai sensi del sopra citato art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), cod. proc. amm.

Ciò sull’assunto che il rapporto che la Prefettura di Isernia ha poi risolto con l’atto impugnato nel presente giudizio “non è stato contraddistinto da una previa procedura ad evidenzia pubblica, ma dal ricorso ad uno strumento negoziale sostitutivo di un atto e/o di un procedimento amministrativo”

9. Anche questa ricostruzione non è fondata.

Si è rilevato in precedenza che nel caso di specie la Gi. Se. si è resa affidataria del servizio di accoglienza temporanea di stranieri richiedenti la protezione internazionale ai sensi del più volte citato art. 11, comma 2, d.lgs. n. 142 del 2015, in base al quale è consentito ricorrere all’affidamento diretto, in della gestione di strutture, in deroga alle procedure ordinarie, in situazioni di “estrema urgenza”. Da ciò si evince che all’origine del rapporto non vi è stato alcun accordo tra l’appellante e l’amministrazione dell’interno, ma un atto unilaterale di quest’ultima (la citata nota della Prefettura di Isernia di prot. 30058 del 25 agosto 2016).

10. Si deve ancora dare atto che l’appellante afferma, in via di estremo subordine, che la giurisdizione amministrativa sulla presente controversia sarebbe configurabile in base alla natura dell’atto di risoluzione da essa impugnato, da qualificarsi in realtà come “atto autoritativo di revoca basato sostanzialmente su valutazioni pubblicistiche e sulla verifica circa le modalità di erogazione del servizio”.

11. Nemmeno questa tesi è persuasiva.

L’atto impugnato è intervenuto nella fase di esecuzione di un rapporto bilaterale, sebbene originatosi – come poc’anzi rilevato – da un atto affidamento adottato in via unilaterale, in conformità a quanto previsto dalla legge. Sulla base di questa premessa, è dunque corretto il rilievo del Tribunale amministrativo secondo cui tale atto si colloca in una fase in cui, esaurita quella autoritativa di individuazione del contraente, le posizioni tra quest’ultima e l’amministrazione affidante hanno natura paritetica e, conseguentemente sono conoscibili dal giudice ordinario, secondo il consolidato criterio di riparto in materia di contratti pubblici (da ultimo: Cass., SS.UU., ord. 3 maggio 2017, n. 10705; Cons. Stato, V, 31 agosto 2017, n. 4140).

12. L’appello deve quindi essere respinto, ma la novità della questione controversa giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi – Consigliere