L’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante ed a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara.
Sentenza 21 marzo 2018, n. 1812
Data udienza 8 marzo 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1308 del 2017, proposto da:
Py. Ly. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Va. e Ga. Es., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Em. To., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, nonché Centrale Unica Appaltante della Va. D’I. e Pr. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempre, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
Re. Im. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Li. e Gi. Mi., con domicilio eletto presso lo studio Pl. s.r.l. in Roma, via (…);
Impresa Ca. Gi., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Mi., con domicilio eletto presso lo studio Studio Pl. s.r.l. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE I n. 00106/2017, resa tra le parti concernente affidamento della progettazione e dei lavori di realizzazione del parcheggio di scambio nel centro abitato di (omissis), nell’area delimitata tra le vie (omissis) e (omissis).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis), nonché di Re. Im. s.r.l. e di Ca. Gi.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Es., Va., To., Li. e Mi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Risulta dagli atti che la Centrale Unica Appaltante della Va. d’I. aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento – previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta – della progettazione esecutiva e dei lavori di “Realizzazione del parcheggio di scambio nel centro abitato di(omissis) nell’area delimitata tra le vie (omissis) e (omissis)”.
All’esito delle sedute di gara, la Commissione individuava, in data 29 giugno 2016, la migliore offerta in quella formulata dal Rti tra Re. Im. s.r.l. e la ditta Ca. Gi., con punteggio di 93,30; seconda in graduatoria si collocava l’offerta corrispondente della Py. Ly. s.r.l., con il punteggio di 91,55.
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, la società Py. Ly. s.r.l. impugnava la determinazione dirigenziale n. 370 del 18 ottobre 2016, con la quale il Comune di (omissis) aveva aggiudicato l’appalto al costituendo Rti tra Re. Im. s.r.l. e Ca. Gi..
Deduceva, al riguardo, la violazione degli artt. 24 ss. del d.P.R. n. 207 del 2010, nonché dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, oltre all’eccesso di potere sotto vari profili.
In particolare, la ricorrente contestava all’aggiudicatario Rti l’omessa allegazione, al progetto definitivo fornito in sede di offerta, della relazionegeologica, che pure ne sarebbe stata parte integrante ed indefettibile ai sensi degli artt. 24 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, richiamati dalla lex specialis di gara; eccepiva inoltre la mancata individuazione della figura del geologo tra i progettisti indicati in sede di offerta, nonostante la relazionegeologica costituisse elemento essenziale (anche) del progetto esecutivo da fornire in sede di esecuzione del contratto (art. 35 d.P.R. n. 207 del 2010).
In aggiunta a quanto sopra, eccepiva che l’aggiudicataria avesse reso una falsa dichiarazione in merito ai soggetti eventualmente cessati dalle cariche apicali nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, in relazione all’acquisto dell’azienda “Pu. Gi.” nel 2016; evidenziava inoltre come la Re. non risultasse in possesso della certificazione di qualità ISO 9001, richiesta ai fini della partecipazione alla gara – sia dalla normativa generale di riferimento che dalla lex specialis – quale necessario corredo dell’attestazione SOA per classifiche superiori alla III (requisito che non avrebbe costituito neppure oggetto di avvalimento).
Nel costituirsi in giudizio, tanto il Comune di (omissis) che il controinteresato Rti eccepivano l’inammissibilità del ricorso per tardività e, comunque, la sua infondatezza, conseguentemente chiedendone il rigetto.
Con sentenza 24 gennaio 2017, n. 106, resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm., il Tribunale adito respingeva il gravame.
Rilevava, al riguardo, che la presunta mancata produzione di una relazione geologica da parte dell’aggiudicataria non avrebbe comunque potuto determinare la sua esclusione dalla gara, non avendo il bando di gara (sul punto, non fatto oggetto di autonoma, tempestiva impugnazione) previsto tale documentazione tra quelle da presentarsi a corredo della domanda di partecipazione; analogamente dicasi per la presenza della figura del geologo, anch’essa non prevista dalla lex specialis di gara.
In merito infine alla presunta violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, rigettava la censura sul presupposto che, nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando, non risultava essere cessato né l’amministratore, né il direttore tecnico della mandante.
Avverso tale decisione la Py. Ly. s.r.l. interponeva appello, articolato in due motivi sostanzialmente ripropositivi delle censure già formulate nel precedente grado di giudizio. Concludeva formulando istanza risarcitoria, in primis in forma specifica.
Si costituivano in giudizio sia il Comune di (omissis) che il Rti Re. Im., rilevando l’inammissibilità del gravame per tardività e, comunque, l’infondatezza dello stesso, chiedendone la reiezione.
Successivamente le parti ulteriormente illustravano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive, ed all’udienza dell’8 marzo 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di appello, la società Py. Ly. s.r.l. impugna la sentenza di primo grado nella parte in cui ha statuito che, non avendo la lex specialis di gara previsto, tra la documentazione da presentarsi a corredo dell’offerta, la relazione geologica, la sua assenza non poteva costituire causa di esclusione; la stessa sentenza precisava inoltre, richiamando il precedente di Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9, che “in siffatta ipotesi non opera l’eterointegrazione del bando, occorrendo piuttosto proporre relativa impugnativa giurisdizionale. Pertanto, in difetto di tempestiva impugnazione del bando, la relativa doglianza deve ritenersi tardiva”.
Ad avviso dell’appellante, tale assunto sarebbe smentito dal tenore letterale della lex specialis, posto che “nell’indicare e/o individuare il contenuto minimo del progetto definitivo, […], proprio il bando di gara prevedeva espressamente che i concorrenti dovessero presentare tutte le relazioni tecniche e specialistiche richieste dalla normativa di riferimento, tra cui quindi anche la relazione geologica di cui al combinato disposto degli artt. 24 e 26 del d.P.R. 207/2010, espressamente richiamati dal bando proprio al fine di definire il contenuto minimo dell’offerta tecnica da presentarsi a cura dei concorrenti”.
In particolare, il bando prevedeva che “Il progetto definitivo proposto dal soggetto concorrente dovrà essere redatto in conformità ai contenuti minimi disposti del D.Lgs. n. 163/2006 e del Regolamento di attuazione di cui al Titolo II, Capo I, sezione III, articoli da 24 a 32 del D.P.R. n. 207/2010 e, in particolare, dovrà contenere i seguenti elaborati minimi con le relative specifiche indicate: […] 7) ulteriore documentazione grafica, descrittiva, tecnica, ecc. prevista dal D.Lgs. n. 163/2006 e del Regolamento di attuazione di cui al Titolo II, Capo I, sezione III, articoli da 24 a 32 del D.P.R. n. 207/2010, oltre a quella che il concorrente dovesse ritenere utile per la comprensione e l’identificazione della propria offerta”.
L’art. 24 del d.P.R. n. 207 del 2010, a sua volta, indica i documenti che “salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento” – nel caso di specie non adottata – vengono a comporre il progetto definitivo; in particolare, la lett. b) del comma 2 del citato art. 24 menziona le “relazioni tecniche e le relazioni specialistiche”, vale a dire – ad avviso dell’appellante – “anche la relazione geologica, espressamente indicata dalla lett. a) del comma 1 del successivo art. 26 del citato d.P.R. 207 come documento indefettibile del progetto definitivo”.
Il motivo di appello non appare fondato.
L’art. 24 del d.P.R. n. 207 del 2010, nell’elencare i documenti componenti il progetto definitivo, fa anche riferimento, alla lett. b) del secondo comma, alle “relazioni tecniche e relazioni specialistiche”, peraltro in termini del tutto generici e senza indicarne alcuna tipologia specifica.
Il successivo art. 26, invece, elenca una serie di relazioni tecniche che dovrebbero in linea di principio essere comprese nel progetto definitivo, a completamento della relazione generale con la quale vengono forniti i “chiarimenti atti a dimostrare la rispondenza del progetto alle finalità dell’intervento, il rispetto del prescritto livello qualitativo, dei conseguenti costi e dei benefici attesi”, tra cui anche la relazione geologica.
Secondo parte appellante, pur non essendo stata espressamente indicata nel bando di gara, la suddetta relazione dovrebbe comunque ritenersi implicitamente richiesta dalla medesima lex specialis, in virtù del rinvio normativo agli artt. da 24 a 32 del d.P.R. n. 207 del 2010 di cui si è precedentemente detto.
Ritiene il Collegio che debba farsi applicazione, a tal riguardo, al principio di diritto ribadito, da ultimo, da Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 430, relativamente tra l’altro a vicenda del tutto analoga a quella su cui si controverte.
Anche in tal caso, infatti, il gravame si fondava sulla presunta non equivoca prescrizione della lex specialis di procedura, nella parte in cui imponeva che l’offerta tecnica, dovesse contenere, a pena di esclusione, il progetto definitivo dell’opera a realizzarsi, completo in ogni sua parte di relazioni, capitolati ed elaborati grafici, nel rispetto di quanto indicato dal d.p.r. n. 207/2010: ciò avrebbe dovuto intendersi – nell’interpretazione dell’appellante e proprio in forza dell’espresso richiamo all’art. 24 e 26 delle vigenti norme regolamentari – specificamente inclusivo (in difetto di motivata e contraria determinazione del responsabile del procedimento) della relazione geologica, ivi segnatamente prevista tra gli elementi indefettibili a corredo dell’offerta.
Con riferimento alla problematica dell’automatica eterointegrazione della normativa di gara ad opera dei citati artt. 24, 26 (e 35) del regolamento di esecuzione al previgente Codice dei contratti pubblici (di cui al d.P.R. n. 207 del 2010), la Sezione, nella consapevolezza della ricorrenza di precedenti giurisprudenziali non univoci, ha da ultimo ritenuto – con maturato orientamento al quale occorre dare, in difetto di contrarie ragioni, sostanziale continuità (cfr. Cons. Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4080, sulla scia di Cos. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553) – che la formulazione delle norme richiamate deponga per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione (definitiva od esecutiva).
Siffatta conclusione emerge in effetti, già a livello di interpretazione letterale, dalla formula linguistica protasica utilizzata nelle evocate disposizioni normative (alla cui stregua solo “ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche” – e, quindi, non sempre e non necessariamente: id est, non quando, in concreto, non sussista la necessità di risolvere specifiche ed, appunto, “ulteriori” questioni tecniche – queste debbano formare oggetto di apposite relazioni “che definisc[a]no le problematiche e indic[hi]no le soluzioni da adottare in sede di progettazione”: così, chiaramente, l’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010).
Per giunta, alla luce di una più comprensiva disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 ed in particolare in relazione all’art. 33, relativo ai “Documenti componenti il progetto esecutivo” (secondo cui quest’ultimo deve essere composto di tutte le relazioni specialistiche, “salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento”), va ribadito che tale disposizione “afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza «esterna», sotto forma di requisito di partecipazione alle procedure di gara in cui un segmento della progettazione […] sia affidato all’appaltatore privato” (Cons. Stato, V, n. 4080/2017 cit.).
Siffatto ordine di rilievi, del resto, si correla all’esigenza di non introdurre obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione dalla gara in assenza di una specifica ed univoca previsione del bando e, dunque, di una espressa richiesta da parte della stazione appaltante (esigenza, all’evidenza, non soddisfatta, neanche in implausibile prospettiva eterointegrativa, dal riferimento per relationem a previsioni regolamentari formulate in termini condizionati e di mera eventualità), posto che risulterebbero, altrimenti, violati i superiori principi eurocomunitari di certezza e di salvaguardia dell’affidamento enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.
Per l’effetto, deve ribadirsi l’intendimento per cui l’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante ed a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara.
Depone in tal senso l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari.
Per contro, l’applicazione meccanicistica dei più volte citati artt. 35 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, nei termini e con gli esiti propugnati dall’odierna appellante, condurrebbe proprio a tali incoerenti ed irragionevoli conseguenze, determinando un aggravio documentale ed economico per i concorrenti che, da un lato, non risponde ad esigenze effettive delle amministrazioni e le cui conseguenze si pongono, dall’altro lato, in tensione con i richiamati principi di certezza affermati in ambito sovranazionale (ancora, Cons. Stato, V, n. 4080 del 2017) e con divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste in modo espresso dal bando di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19).
Va infine rilevato – come correttamente evidenzia la stessa stazione appaltante, nelle proprie difese in giudizio – che l’art. 11 del disciplinare di gara, pur richiamando in termini generali le norme di cui si è detto, individua espressamente (ed in modo sufficientemente dettagliato) gli elaborati da presentare a corredo del progetto definitivo, tra i quali non vi è però – significativamente – la relazione geologica.
Del resto, risulta dagli atti che il progetto preliminare posto a base di gara, validato dalla stazione appaltante, era a sua volta già accompagnato da una relazione geologica, con allegate idonee indagini, a firma del dr. Gu., redatta in occasione della progettazione esecutiva predisposta per la medesima opera pubblica, sia pur in una diversa gara.
Sulle esposte premesse rileva la Sezione che, nel caso di specie, nessuna previsione di lex specialis imponeva espressamente di corredare l’offerta tecnica della relazione geologica e di indicare la figura del geologo, per cui il motivo d’appello in esame non può essere accolto.
Con il secondo motivo di impugnazione, invece, la Py. Ly. s.r.l. censura la presunta violazione, da parte della mandante del Rti aggiudicatario, Impresa Ca. Gi., della prescrizione del bando in forza della quale le dichiarazioni relative all’assenza di pregiudizi penali ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 dovevano essere rese, a pena di esclusione, per tutti i soggetti “apicali” cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, tra essi dovendo ricomprendersi – in presenza di trasformazioni e/o acquisizioni societarie avvenute nell’anno antecedente la pubblicazione del bando – anche gli “apicali” che avevano operato presso la società cedente, incorporata o le società fusesi.
Nella specie, l’appellante deduce che, in data 15 marzo 2016 (dunque, nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando), la mandante Ca. aveva acquistato l’azienda “Pu. Gi.”, operazione alla quale conseguiva che i soggetti “apicali” della ditta acquisita dovessero qualificarsi, a tutti gli effetti, alla stregua di “cessati dalla carica” della ditta Ca. Gi. la quale, quindi, avrebbe dovuto darne espressamente atto, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.
Per contro, il legale rappresentante della predetta Impresa Ca. Gi. aveva invece dichiarato che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara non risultavano soggetti “apicali” cessati dalla carica.
Più precisamente, il tenore letterale della dichiarazione (riportato anche nel motivo di appello) era il seguente: “[…]nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando non è stato sostituito né è cessato dalla carica l’amministratore munito di potere di rappresentanza o il direttore tecnico o i soci persone fisiche”.
Il contenuto “omissivo” della dichiarazione giustificherebbe, ad avviso dell’appellante, l’esclusione dalla gara del Rti aggiudicatario, in quanto mendace.
Ritiene il Collegio che neppure il secondo motivo di appello possa trovare accoglimento.
In effetti la dichiarazione in esame, per come resa, non può dirsi obiettivamente falsa, ma al più incompleta: risulta infatti riferita ai soli vertici apicali della dichiarante, anziché essere estesa alle ulteriori ipotesi di cui al comma primo, lettere b) e c) dell’art. 38 del previgente Codice dei contratti pubblici.
Sotto un profilo di carattere generale, non si ricadrebbe quindi nell’ipotesi di dichiarazione non veritiera (sanzionabile con l’esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter d.lgs. 163/2006), bensì in quella della dichiarazione mancante o incompleta, per la quale però il comma 2-bis del medesimo articolo non prevede l’automatica esclusione dalla gara, bensì l’attivazione dello strumento del “soccorso istruttorio” da parte della stazione appaltante (ex multis, Cons. Stato, 19 maggio 2016, n. 2106).
Nel caso di specie, infatti, l’interessata si sarebbe limitata ad omettere di citare un fatto in ipotesi rilevante ai fini dell’applicazione del predetto art. 38, anziché attestarne (affermativamente) la specifica inesistenza, ipotesi quest’ultima che avrebbe invece integrato il falso.
Conclusivamente, alla luce dei rilievi in precedenza esposti l’appello va respinto.
Ritiene peraltro il Collegio che la particolarità delle questioni esaminate giustifichi l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite dell’attuale grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere
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