Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 19 febbraio 2018, n. 1037. È legittima l’esclusione di un’impresa che ha effettuato da sola il sopralluogo

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Invero, il sopralluogo era adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara. In assenza della sua effettiva esecuzione, non può essere dato significato utile alla dichiarazione di presa visione degli elaborati e dei luoghi, da inserire nella BUSTA C, relativa all’offerta economica tempo; non ha base, infatti, l’assunto dell’appellante per cui si tratterebbe “di effettuare sopralluoghi in zone liberamente accessibili (mare aperto) e facilmente individuabili dalla documentazione di gara”.
La preferenza per l’effettività della previsione di legge, volta a prevenire l’esclusione per vizi o carenze formali nella dichiarazione o nella documentazione allegata all’offerta, postula la dimostrazione del prescritto requisito ovvero dell’adempimento di un obbligo imposto a pena di esclusione (si veda in tal senso anche Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).
Come bene osserva l’Amministrazione appellata, viene in rilievo un adempimento che costituisce un elemento essenziale per la serietà e adeguatezza dell’offerta (in applicazione del principio di autoresponsabilità), non una mera incompletezza o irregolarità documentale.
Non si tratta, invero, di mera carenza di verbalizzazione o dell’attestazione pubblica di un sopralluogo effettivamente avvenuto mediante partecipazione di tutte le imprese del costituendo RTI, ovvero a seguito di delega, rilasciata da alcune di esse, all’esecuzione dell’incombente prescritto da parte di una soltanto. In realtà, ciò che emerge e che risulta dirimente è che difetta del tutto il fatto storico dell’avvenuto sopralluogo da parte di tutte le imprese, ovvero il conferimento di specifico incarico a favore della Ze. s.r.l. da parte delle due ditte non partecipanti a rappresentarle nel compimento di tale atto giuridico. Sicché l’esclusione del Raggruppamento appellante non è stata determinata da una mera carenza documentale e formale costituita dalla mancata allegazione dell’attestazione: la causa è piuttosto nella concreta ed accertata mancanza del sopralluogo da parte delle ditte Cons. Coop. s.r.l., peraltro mandataria, e So. s.r.l..
Perciò la mancata allegazione dell’attestazione di avvenuto sopralluogo da parte del concorrente, derivante dall’effettiva mancata osservanza di tale adempimento, ne ha comportato una legittima esclusione, indipendentemente dall’ulteriore allegazione dell’auto-dichiarazione ex art. 106, comma 2, d.P.R. n. 2017 del 2010 di presa visione dei luoghi e degli elaborati. Sono adempimenti formali autonomi, distinti e non sovrapponibili; sicché è infondata anche la doglianza di confusione in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure.
Nemmeno ha fondamento che detta disciplina di gara sia contro la normativa di settore, o contraria ai principi sulla tassatività delle cause di esclusione e la massima partecipazione alle gare, parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, nel prevedere che l’offerta economica contenga l’attestazione di presa visione, dalle imprese offerenti, degli elaborati progettuali e del sopralluogo assistito. Al contrario, tali adempimenti da tutte le imprese che non abbiano ancora costituito un raggruppamento ad hoc mettono la stazione appaltante al riparo da contestazioni postume, garantendo l’interesse al miglior esito della procedura e alla serietà ed affidabilità delle offerte presentate dalla concorrenti.
La giurisprudenza più volte ha stimato che l’obbligo di sopralluogo abbia valenza sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (in tal senso si veda Cons. Stato, VI, n. 2800 del 23 giugno 2016; IV, 19 ottobre 2015, 4778).
Alla luce di tali considerazioni, non ha fondamento invocare, con l’appellante, il ricorso al soccorso istruttorio ai sensi degli artt. 38 e 46 d.lgs. 163 del 2006 per consentire la produzione delle sole deleghe: questo infatti non ha l’attitudine di superare inadempimenti sostanziali, quali la mancanza del sopralluogo assistito. Sicché anche la dedotta produzione delle deleghe nel giudizio di primo grado verrebbe a realizzare un’inammissibile integrazione postuma dell’offerta, non meramente incompleta sotto il profilo formale o soltanto irregolare, bensì carente di un suo elemento essenziale.
Vero è che i precedenti rammentati dall’appellante (Consiglio di Stato, VI, 8 febbraio 2008, n. 416) affermano sufficiente l’effettuazione del sopralluogo solo da parte di alcune imprese, che ben potranno riferire alle altre in funzione della formulazione dell’offerta tecnica: ma l’affermazione delle richiamate decisioni è riferita ad ipotesi di Raggruppamenti già costituiti.
Pertanto, con la giurisprudenza che il Collegio condivide e a cui intende dare continuità, in caso di Raggruppamento costituendo – ipotesi ricorrente nella fattispecie in esame – l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei partecipanti va riferito a ciascun concorrente che costituirà l’RTI, per assicurare un’adeguata ponderazione dell’offerta, e l’attestato di sopralluogo rilasciato dalla stazione appaltante, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. Cons. Stato, IV, 19 ottobre 2015, 4778; IV, 17 febbraio 2014, n. 744; nonché, sulla necessità che l’offerta sia ritualmente sottoscritta da tutti i soggetti di un Raggruppamento costituendo, IV, n. 1653 dell’11 aprile 2007 che afferma: “E’ pacifico che le modalità prescritte per la presentazione delle offerte sono inderogabili, e, come in caso di mancata osservanza, la sanzione è l’esclusione per la violazione di regole aventi portata sostanziale (Cons. St., IV, 17 febbraio 2004, n. 623)”.) Non vengono in rilievo le addotte ambiguità ed incertezze, lamentate dall’appellante, nella formulazione della legge di gara, che inequivocabilmente richiedeva l’esecuzione da parte di tutte le imprese del sopralluogo assistito, consentendo la deroga a tale regola generale, con effettuazione da almeno una delle imprese, soltanto nell’ipotesi di RTI già costituiti.
La stazione appaltante bene ha quindi applicato la disciplina di gara, escludendo per tali ragioni il costituendo Raggruppamento odierno appellante.
L’appello va pertanto respinto.
Si ravvisano giustificati motivi, in considerazione della parziale novità della questione trattata e della formulazione della legge di gara, per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Dispone compensarsi tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore