Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 19 febbraio 2018, n. 1037. È legittima l’esclusione di un’impresa che ha effettuato da sola il sopralluogo

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Solo questo adempimento era annoverabile, in caso di inosservanza, come causa di esclusione: diversamente, sarebbe vulnerato il principio del clare loqui, che impone alla stazione appaltante di indicare gli oneri procedurali a carico dei concorrenti e di non indurli in errore con prescrizioni ambigue e poco chiare. L’Amministrazione non avrebbe indicato al punto 8.1. del Disciplinare l’attestato di sopralluogo, di cui si contesta l’esistenza, tra i documenti di cui richiede espressamente l’allegazione nella Busta A-Documentazione amministrativa.
Il Raggruppamento concorrente avrebbe adempiuto alle prescrizioni della normativa e non vi sarebbe obbligo di sopralluogo congiunto: l’art. 8 del Disciplinare consentiva, in caso di associazione temporanea di imprese, che il sopralluogo assistito potesse essere eseguito da almeno una delle imprese componenti, senza distinguere tra RTI costituiti e RTI costituendi. Mentre la legge di gara aveva operato la distinzione espressamente (come a pagina 22 del Disciplinare, ove si faceva specificamente riferimento ai raggruppamenti temporanei già costituiti per i quali si richiedeva mandato collettivo irrevocabile conferito dalle mandanti alla mandataria, e a quelli da costituire, per i quali si stabiliva che fosse, invece, sufficiente la dichiarazione di impegno alla costituzione dell’associazione). In tesi, la lex specialis escluderebbe la validità dell’interpretazione accolta dalla sentenza, che sarebbe ultronea e illogica in quanto, in caso di raggruppamento costituito, l’impresa che esegua da sola il sopralluogo già opererebbe in rappresentanza delle altre, senza necessità di ulteriori disposizioni contemplanti la possibilità da parte del Disciplinare.
Comunque, con la produzione agli atti di gara di una dichiarazione sostitutiva di notorietà e certificazione, con cui tutte le imprese dichiaravano di aver preso visione degli elaborati progettuali e di conoscere i luoghi, la ditta interessata aveva ottemperato alle prescrizioni della lex specialis, condividendo gli esiti del sopralluogo eseguito da una sola impresa e di aver fatte proprie le informazioni acquisite.
In conclusione, tutti gli adempimenti prescritti dalla legge di gara, per l’appellante, erano stati eseguiti. In ogni caso, poteva valere il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006: la mancanza di sopralluogo riguardo a due delle imprese del costituendo RTI non era una mancanza dell’offerta o di un suo elemento essenziale, che potesse dar luogo all’esclusione della concorrente: pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire all’appellante di integrare la documentazione, meramente irregolare o incompleta, con la produzione delle deleghe (la cui allegazione non era richiesta dalla normativa ma puntualmente depositate nel giudizio di primo grado) da parte delle due imprese che non avevano partecipato al sopralluogo e ammettere l’offerta del Raggruppamento Cons. Coop. alla procedura di gara.
L’appello, ritiene il Collegio, è infondato.
La previsione del Disciplinare sopra trascritta prevedeva, a pena di esclusione, l’inserimento nella BUSTA A-Documentazione amministrativa dell’attestazione del Responsabile unico del procedimento della presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo assistito; nella busta C-offerta economico-tempo andava inserita la dichiarazione, resa dalle imprese, “di avere esaminato gli elaborati progettuali” e di “essersi recate sul luogo di esecuzione dei lavori”.
Sicché, in base alla normativa di gara, il sopralluogo assistito andava effettuato da tutte le imprese del costituendo RTI. La possibilità, ex art. 8 del Disciplinare, di esecuzione del sopralluogo da almeno una delle imprese, riguardava, come bene rileva la sentenza, solo i Raggruppamenti già costituiti: solo in questo caso tra le imprese opera un rapporto di mandato, e l’impresa che esegue il sopralluogo esercita i poteri di rappresentanza in nome e nell’interesse delle altre. Del resto, il Disciplinare, nella parte richiamata dall’appellante, richiedeva espressamente, per i raggruppamenti costituiti, un mandato collettivo irrevocabile conferito dalle mandati alla mandataria, nonché una procura attestante il conferimento della rappresentanza legale del raggruppamento al legale rappresentante della mandataria capogruppo. Sicché, argomentando a contrario, in caso di raggruppamenti temporanei da costituire, la mera dichiarazione di impegno alla costituzione dell’associazione, ritenuta sufficiente ai fini della partecipazione del soggetto collettivo della gara, non poteva, in assenza di un’effettiva costituzione intervenuta durante la procedura di gara, ritenersi idonea a conferire ad una delle imprese, non ancora nominata mandataria e capogruppo, i poteri di rappresentanza delle altre. Così depone anche la lettera della previsione, facendo testuale riferimento alle sole “imprese componenti”. È previsione eccezionale, pertanto di stretta interpretazione, alla regola generale prevista dalla detta clausola del disciplinare che espressamente imponeva l’effettuazione del sopralluogo da parte di ciascuna impresa partecipante ed il rilascio dell’attestato di avvenuta esecuzione alle singole imprese concorrenti.
Nel caso di RTI costituendo era invece necessario o che tutte le imprese procedessero al sopralluogo assistito, o che le imprese non partecipanti conferissero delega all’impresa che eseguiva il sopralluogo in loro nome e per loro conto. Nel caso di specie le deleghe non sono state rilasciate in epoca precedente all’effettuazione del sopralluogo da parte della sola Ze. s.r.l.. Pertanto effettivamente è carente l’attestato di presa visione degli elaborati progettuali e del sopralluogo assistito, con riferimento a due delle imprese del costituendo RTI (la capogruppo mandataria Consorzio fra Cooperative e la mandante So. s.r.l.).
L’art. 13 del Disciplinare prevedeva infatti che, nel caso di raggruppamenti non ancora costituiti, “l’offerta e le relative dichiarazioni devono essere sottoscritte, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o consorzi ordinari di concorrenti o GEIE”.
L’art. 8 comma 1 del Disciplinare statuiva che “ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del d.Lgs. 163/2006 le previsioni del presente articolo costituiscono elementi essenziali dell’offerta”.
Dalla lettura combinata delle previsioni emerge, da un lato, che la disciplina sul sopralluogo e sulla documentazione relativa, ovvero l’attestato e la dichiarazione di presa visione degli elaborati e dei luoghi da parte delle imprese, erano elementi essenziali dell’offerta; dall’altro che il mancato rilascio dell’attestato di sopralluogo assistito rispetto a due delle imprese del costituendo RTI non era sanabile con il soccorso istruttorio, in relazione alle deleghe originariamente mancanti.
La mancata effettuazione del sopralluogo da parte di tutte le imprese ovvero, come avvenuto, l’esecuzione del sopralluogo da parte di una sola impresa in assenza delle deleghe, previamente rilasciate, delle altre non partecipanti, e senza espliciti riferimenti alle ditte o al futuro raggruppamento, rappresenta una carenza dell’offerta e del suo contenuto, come tale insanabile. Invero, per il rilascio dell’attestato e per dichiarare di aver preso visione degli elaborati e dei luoghi, occorreva che tutte le imprese interessate avessero effettuato il sopralluogo assistito, posta l’inesistenza giuridica del Raggruppamento che era ancora da costituirsi.

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