Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 10 aprile 2018, n. 2168.

In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.

Sentenza 10 aprile 2018, n. 2168
Data udienza 1 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4827 del 2017, proposto da:
Am. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Al. Sa., con domicilio eletto presso lo studio An. Cl. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa. Ro., Al. Fo., Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Co. in Roma, via (…);
nei confronti
Società Am. de. Su. Ov. Mi. S.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. La. Fe., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Co. in Roma, via (…);
per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZ. IV, n. 694/2017, resa tra le parti, concernente PROVVEDIMENTO DI AFFIDAMENTO IN HOUSE E ATTI CONNESSI
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della Società Am. de. Su. Ov. Mi. S.A. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Cl., Co. e Fe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza impugnata il Tar per la Lombardia, sezione quarta, ha dichiarato inammissibili il ricorso principale ed il primo ricorso per motivi aggiunti ed ha respinto il secondo ricorso per motivi aggiunti, proposti dall’A. s.p.a. nei confronti del Comune di (omissis) e della S.A. S.r.l. per l’annullamento della delibera di Giunta del 28 ottobre 2015, n. 136, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti del Comune in favore della controinteressata (ricorso principale), nonché di una serie di atti frattanto adottati dal Comune (primi motivi aggiunti) e della deliberazione del Consiglio Comunale di (omissis) n. 26 del 27 giugno 2016 di adesione del Comune alla società in house denominata S.A. S.r.l. e degli atti successivi (secondi motivi aggiunti).
1.1. Il Tar ha deciso come segue:
– ha ritenuto inammissibile il ricorso principale per difetto di interesse all’impugnazione, giacché rivolto contro un atto (delibera di Giunta n. 136/2015) avente mera finalità di indirizzo politico, ma privo di qualsivoglia contenuto provvedimentale e quindi non lesivo della situazione giuridica della società ricorrente;
– ha ritenuto inammissibili i primi motivi aggiunti perché rivolti contro quattro distinti atti comunali privi, a loro volta, di carattere provvedimentale e perciò non lesivi della posizione giuridica vantata dalla ricorrente;
– ha respinto il ricorso per motivi aggiunti contro la deliberazione del Consiglio Comunale n. 26 del 27 giugno 2016, con la quale l’amministrazione di (omissis) ha acquistato una quota del capitale sociale di S.A. S.r.l., provvedendo così alla gestione del servizio di igiene urbana secondo il modello c.d. in house; in particolare ha escluso la violazione delle norme procedimentali previste dalla legge per l’affidamento in house (art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179 del 2012 e art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).
La ricorrente società A.M. s.p.a., soccombente, è stata condannata al pagamento delle spese in favore del Comune e della controinteressata.
2. L’A. s.p.a. ha proposto appello per ottenere la riforma di questa sentenza, basando l’impugnazione su quattro motivi.
Il Comune di (omissis) e la Società Am. de. Su. Ov. Mi. S.A. S.r.l. si sono costituiti per resistere al gravame, depositando anche memorie difensive.
L’appellante ha depositato memoria di replica.
Alla pubblica udienza del 1° marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Col primo motivo (“Violazione dell’art. 41 della C.E.D. – violazione dell’art. 1, l. 241/90 e del principio di trasparenza – eccesso di potere – sviamento- violazione dell’art. 7, l. 241/90 – violazione dell’art. 1, d.lgs. 33/13- violazione dell’art. 34, comma 20, d.l. 179/12- violazione dell’art. 192, comma 2, d.lgs. 50/16 – violazione dell’art. 97 Cost.- difetto dei presupposti – difetto d’istruttoria – manifesta contraddittorietà”) l’appellante, dopo aver riportato gran parte della delibera A.N.A.C. n. 1192 del 16 novembre 2016, i principi sugli affidamenti in house ribaditi dalla Corte di Giustizia con la sentenza 8 dicembre 2016 in causa C-553/15, il contenuto del secondo comma dell’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016, sostiene che: nei documenti richiamati in sentenza, ed in particolare nell’allegato D della relazione illustrativa, non si rinvengono affatto le ragioni per le quali il mancato ricorso al mercato risulterebbe comparativamente più vantaggioso rispetto alla -ordinaria- scelta di affidare la commessa pubblica con procedura competitiva (come da parere di questo Consiglio di Stato, n. 1075 del 3 maggio 2016 sull’in house providing) né tantomeno si riscontrano i benefici per la collettività, sicché assume l’appellante che tali profili non sarebbero stati presi in esame né in sede istruttoria né nella motivazione della delibera impugnata con i secondi motivi aggiunti.
3.1. L’appellante argomenta, inoltre, in punto di erroneo modus procedendi, da parte del Comune, il quale avrebbe introdotto un “procedimento del tutto fuor di luogo di richiesta di prezzi/costi a talune società […] con la presunta individuazione dell’offerta migliore […]”, senza effettuare alcuna valutazione di congruità economica delle offerte. Lamenta in proposito:
– il radicale difetto di istruttoria e la violazione dell’obbligo di motivazione in capo al provvedimento impugnato, specificamente con riguardo alle ragioni della scelta dell’Amministrazione (come richiesto, tra l’altro, dal Cons. Stato, Ad. Commissione Speciale, parere n. 855 dell’1 aprile 2016, sull’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016);
– l’interpello di società che non sarebbero state in house;
– la mancata presentazione, da parte delle società interpellate, di offerte in ordine alle prestazioni oggetto del servizio, avendo proposto soltanto schede riassuntive dei costi;
– in sostanza, la mancata valutazione sulla congruità (dell’offerta, dei prezzi, dei costi), essendosi l’amministrazione limitata a constatare -sic et simpliciter- che tra i costi presi in esame risultavano “più bassi” quelli di S.A.
4. Sia il Comune di (omissis) che la controinteressata S.A. hanno eccepito l’inammissibilità del motivo, ai sensi dell’art. 104, comma 1, Cod. proc. amm., perché contenente censure nuove, diverse da quelle avanzate in primo grado sulle quali entrambi si erano difesi ed il Tar si è pronunciato.
L’eccezione è fondata.
4.1. Col secondo ricorso per motivi aggiunti la società qui appellante aveva dedotto che:
a) il Comune di (omissis) avrebbe dovuto far partecipare la ricorrente al procedimento di market test, invitandola, come fatto con le due società interpellate, a presentare una propria offerta (pagg.9-11 del ricorso in primo grado);
b) illegittime sono state le specifiche modalità di conduzione dell’istruttoria in quanto il Comune: non ha interpellato le ditte operanti nel settore ed ha chiesto solo a due società pubbliche di formulare un’offerta che nemmeno è stata presentata in busta chiusa; l’indagine ha avuto come metro di paragone i prezzi praticati da A.M. in forza di un contratto del 2004; dopo la presentazione del ricorso introduttivo è stata svolta un’istruttoria finalizzata soltanto a confermare l’affidamento già deciso nei confronti di S.A.; i servizi offerti da quest’ultima e quelli offerti da A.M. sono incomparabili (pagg. 11-13 del ricorso in primo grado);
c) vi è trasgressione del modello in house perché i prezzi sarebbero nella unilaterale disponibilità della società S.A. (pag. 13 del ricorso in primo grado).
4.2. La sentenza impugnata puntualmente risponde a ciascuna di tali censure. Il primo giudice ha ritenuto infatti che: le norme in tema di affidamenti a società in house non impongono alcuna gara fra operatori del mercato, sicché la ricorrente non poteva lamentare “un presunto omesso invito ad una procedura concorsuale giacché la valutazione della congruità delle offerte dei soggetti in house prevista dal nuovo codice dei contratti pubblici non può essere confusa con una sorta di gara, alla quale l’ente affidante dovrebbe invitare le imprese di settore, fra le quali il gestore uscente del servizio”; quanto al raffronto fra i costi indicati dai soggetti in house e quelli praticati da A.M., il Comune aveva preso in esame i costi di quest’ultima rivalutati e applicati nel 2015, dal momento che il contratto di servizio prevedeva la revisione dei prezzi; quanto al prezzo praticato, invece, dalla S.A., l’art. 3 del contratto di servizio concluso tra quest’ultima e il Comune non attribuiva affatto alla società in house la facoltà di variare unilateralmente il prezzo, ma prevedeva un adeguamento automatico rispetto alla quota di inflazione ISTAT, oltre alla quantificazione sulla base del consuntivo per le prestazioni effettivamente eseguite.
4.3. Palesi sono le divergenze tra i motivi di appello ed i motivi aggiunti avanzati in primo grado, nonché l’inammissibilità dei motivi di gravame, in quanto del tutto mancanti di critiche rivolte alle puntuali e circostanziate statuizioni del giudice di primo grado appena sintetizzate ed, invece, finalizzati ad evidenziare vizi della deliberazione impugnata e degli atti allegati, che non erano stati dedotti in primo grado.
Ai sensi dell’art. 104, comma 1, Cod. proc. amm. non è possibile introdurre per la prima volta nel giudizio di secondo grado censure, in fatto o in diritto, ulteriori o diverse rispetto a quelle contenuti negli atti ritualmente notificati in primo grado (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 16 gennaio 2017, n. 94).
Il generale onere di specificità della domanda di parte si traduce, in un giudizio impugnatorio quale è il giudizio amministrativo di legittimità, nell’onere di specificità, in primo grado, dei motivi di impugnazione del provvedimento amministrativo e comporta, quale conseguenza logico-giuridica, il divieto dei nova in appello, da riferirsi sia agli atti impugnati che alle doglianze proposte.
In sintesi, il thema decidendum dell’intero giudizio è circoscritto dai motivi di impugnazione tempestivamente proposti col ricorso introduttivo o per motivi aggiunti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1859).
4.4. In senso contrario non rileva che nella motivazione della sentenza impugnata si legga, oltre a quanto sopra, e sempre in riferimento all’impugnazione della delibera del Consiglio Comunale n. 26/2016, che “le ragioni di carattere economico ed organizzativo di preferenza del modello in house erano esposte sia nella relazione illustrativa allegata alla delibera consiliare impugnata sia nella delibera stessa, con motivazione né illogica né arbitraria”.
Il motivo d’appello prende le mosse da tale argomentazione del primo giudice, ma la isola dal contesto motivazionale nel quale si inserisce e soprattutto la slega dalle censure della stessa ricorrente A.M. alle quali era destinata a rispondere.
Ed invero, il vizio di motivazione della deliberazione impugnata era stato dedotto in primo grado, non con riferimento alla mancata indicazione delle ragioni per le quali il ricorso alla gestione in house sarebbe stato più vantaggioso per gli interessi del Comune dello svolgimento di una procedura competitiva, bensì con riferimento alla valutazione della congruità delle proposte economiche giunte all’esito di una procedura reputata illegittima.

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