Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 6 ottobre 2017, n. 4656. L’art. 338, quinto comma, del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall’art. 28, co. 1, lett. b), della legge n. 166/2002, consente, a determinate condizioni la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale (200 metri dal centro abitato)

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4. Ritenendo leso il proprio interesse a ottenere una generale modifica del vincolo per poter realizzare in futuro altre più complesse opere di adeguamento strutturale, a loro dire necessarie per l’utilizzo degli impianti sportivi, senza dovere nuovamente avviare la procedura di rimozione del vincolo medesimo, i privati hanno impugnato la delibera comunale.

5. Con sentenza 17 marzo 2008, n. 385, il T.A.R. per la Toscana, sez. III, ha respinto il ricorso, condannando i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio. Il Tribunale territoriale ha ritenuto che l’art. 338 citato attribuisca all’Amministrazione una facoltà discrezionale da esercitarsi caso per caso, che non può spingersi sino a emettere provvedimenti di valenza conformativa della vocazione edificatoria delle aree assumendo la funzione riservata invece agli strumenti urbanistici.

6. Gli originari ricorrenti hanno interposto appello avverso la sentenza n. 385/2008 riproponendo la censura di violazione ed erronea applicazione dell’art. 338 citato e di eccesso di potere sotto diversi profili. Con il reputare che la ricordata modifica normativa legittimasse non un assottigliamento della zona di rispetto, ma solo una deroga al vincolo cimiteriale, l’Amministrazione prima e il T.A.R. poi ne avrebbero erroneamente interpretato e illegittimamente ridotto la portata. Inoltre l’Autorità sanitaria avrebbe rilasciato parere favorevole alla riduzione del vincolo e parere favorevole sarebbe stato dato anche a un progetto alternativo che avrebbe previsto la realizzazione di opere a distanza persino inferiore dal confine del cimitero.

7. Il Comune di Prato si è costituito in giudizio per resistere all’appello e, nella successiva memoria depositata il 25 luglio 2017, ne ha sostenuto la parziale inammissibilità (con riguardo a una censura di difetto di motivazione circa la mancata riduzione generalizzata del vincolo, considerata nuova in questo grado) e comunque l’infondatezza nel merito.

8. Gli appellanti hanno replicato con memoria depositata il 3 agosto scorso, con cui hanno contestato l’affermata discrepanza fra il contenuto del ricorso di primo e quello di secondo grado, e hanno rinnovato le proprie argomentazioni.

9. All’udienza pubblica del 28 settembre 2017, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

10. In via preliminare, il Collegio:

a) osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite ed è comunque acclarata dalla documentazione versata in atti. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio;

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