Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 3 ottobre 2017, n. 4590. I presupposti di ammissibilità del giudizio di ottemperanza

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I presupposti di ammissibilità del giudizio di ottemperanza sono costituiti dall’esistenza di un giudicato e, in caso di assenza di perdurante inerzia, dalla sussistenza della violazione o elusione dello stesso da parte dell’Amministrazione; poiché il residuo potere dell’Amministrazione (salvo il caso di attività vincolata) comporta normalmente margini liberi, in relazione ai quali l’Amministrazione stessa può imporre nuovamente la regolazione che più ritiene congrua per l’interesse pubblico affidato alle sue cure, ai fini della violazione o elusione del giudicato è essenziale l’individuazione delle prescrizioni di natura conformativa derivanti dall’impianto motivazionale del medesimo; solo se, in esito all’attività esegetica del giudicato, il comportamento successivo dell’Amministrazione sia risultato violativo o elusivo della regola così ricavata il gravame di ottemperanza è da considerarsi ammissibile e può essere esaminato nel merito a mezzo dei poteri sostitutivi del giudice dell’ottemperanza.
 

Sentenza 3 ottobre 2017, n. 4590
Data udienza 28 settembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1935 del 2017, proposto dal Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via (…);

contro

Se. Ma., rappresentato e difeso dall’avvocato Ad. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);

nei confronti di

Sc. Pi. Gi. e altri, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – ROMA – Sez. I ter n. 720 del 16 gennaio 2017, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza che decide ricorso per ottemperanza al giudicato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Se. Ma.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati Ur. Ne. (Avv.to dello Stato) e Ca..

FATTO e DIRITTO

1.Il T.a.r. per il Lazio, con la sentenza n. 8926 del 31 ottobre del 2012:

a) ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti dal dott. Se. Ma. avverso le graduatorie di valutazione comparativa per l’ammissione al corso di formazione per l’accesso alla qualifica di viceprefetto relative agli anni 2008, 2009 e 2010, nonché la delibera ministeriale 27 settembre 2006 recanti i criteri di valutazione dei concorrenti;

b) ha preso in esame ed accolto tutti e 8 i motivi posti a sostegno del ricorso principale e del primo atto di motivi aggiunti (§ 2 pag. 9, § 4 pag. 17, § 4.3 pag. 26 e 30 della sentenza n. 8926 cit.);

c) ha annullato, in parte qua, la deliberazione del Consiglio di amministrazione per gli affari concernenti il personale dell’amministrazione civile dell’interno, del 20 marzo 2008, recante approvazione della graduatoria di valutazione comparativa per l’ammissione al corso di formazione per l’accesso alla qualifica di viceprefetto, con decorrenza dal 1° gennaio 2007, dalla quale lo stesso era risultato escluso, sostituendosi, in buona parte, alle valutazioni riservate all’Amministrazione ma senza spingersi al punto di attribuire direttamente il diritto alla promozione;

d) ha disposto la rinnovazione del giudizio avuto esclusivo riguardo alla posizione del dott. Ma.;

e) ha respinto la domanda di risarcimento del danno e condannato il Ministero al pagamento delle spese di giudizio.

2. Con la sentenza di questo Consiglio n. 1988 del 20 aprile 2015, l’appello principale del Ministero e quello incidentale tardivo del dott. Ma., proposti avverso la sentenza del Ta.r. n. 8926 cit., sono stati dichiarati improcedibili, per avere l’amministrazione prestato ottemperanza piena alla sentenza del T.a.r. del 2012 – con delibera del Consiglio di amministrazione del 23 luglio 2013, “senza riserva della sua efficacia all’esito del giudizio di impugnazione” – mediante rinnovazione, da parte dell’apposita Commissione per la progressione di carriera, degli atti del procedimento oggetto di annullamento.

3. Il dott. Ma. ha proposto ricorso per ottemperanza lamentando che, all’esito del giudizio rinnovato di cui alla menzionata delibera del 2013 culminato con l’attribuzione di un punteggio in aumento di 0,10, la posizione in graduatoria era risultata sostanzialmente confermata; ha chiesto, quindi, l’annullamento della delibera del 2013 e la declaratoria dell’obbligo dell’amministrazione di dare esatta esecuzione al giudicato derivante dalla sentenza del 2012.

4. Il T.a.r. con la sentenza n. 720 del 16 gennaio 2017, ha accolto il ricorso ed ha dichiarato l’obbligo del Ministero dell’interno di dare “completa” esecuzione alla sentenza del 2012 in argomento, entro il termine di 90 giorni, nominando il Commissario ad acta, per il caso di inutile decorso del termine assegnato.

5. Avverso la suddetta sentenza ha proposto gravame il Ministero con due motivi ed ha depositato (12 settembre 2017) memoria.

Il dott. Ma. si è costituito chiedendo il rigetto ed ha depositato (15 settembre 2017) memoria di replica.

6. All’udienza camerale dell’11 aprile 2017, su istanza delle parti, la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 28 settembre 2017.

7. Con il primo motivo di appello, il Ministero – invocando la violazione degli artt. 102, co. 1 e 41 co. 4 c.p.a. – ha dedotto la nullità della sentenza per difetto del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati, essendo stata effettuata l’integrazione del contraddittorio a mezzo di notifica per pubblici proclami, in esecuzione dell’ordinanza collegiale del T.a.r., e non essendosi costituito alcun controinteressato.

7.1. L’appellato ha argomentato nel senso della inammissibilità e della infondatezza del suddetto motivo.

7.2. Ritiene il Collegio che, in ossequio al criterio della ragione più liquida (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 5 del 2015), si possa prescindere dall’esame del primo motivo di gravame e dalle correlate eccezioni dell’appellato.

Infatti, ai sensi dell’art. 49, co. 2 c.p.a., l’integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato. Nel caso in esame, come emergerà dal prosieguo, il ricorso di primo grado è inammissibile, con conseguente inutilità di disporre l’integrazione del contraddittorio, con regressione del giudizio in primo grado.

8. L’amministrazione, con il secondo motivo, ha dedotto l’assenza nella sentenza gravata di ogni argomentazione relativa alla portata del giudicato formatosi con la sentenza del 2012 e, quindi, di ogni argomentazione che individuasse gli effetti conformativi ai fini del rinnovo dello scrutinio richiesto alla amministrazione, essendo solo riportati sintesi e brani integrali della sentenza passata in giudicato, seguiti dall’affermazione della sostanziale elusione del giudicato effettuata con il nuovo scrutinio, che aveva attribuito un punteggio maggiore di 0,10 per la voce e) “comportamenti organizzativi” della categoria C), Potenziale. Ha argomentato, poi, per l’assenza dell’elusione del giudicato.

8. La censura è fondata.

8.1.Secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio, i presupposti di ammissibilità del giudizio di ottemperanza sono costituiti dall’esistenza di un giudicato e, in caso di assenza di perdurante inerzia, dalla sussistenza della violazione o elusione dello stesso da parte dell’Amministrazione. Poiché il residuo potere dell’Amministrazione (salvo il caso di attività vincolata) comporta normalmente margini liberi, in relazione ai quali l’Amministrazione stessa può imporre nuovamente la regolazione che più ritiene congrua per l’interesse pubblico affidato alle sue cure (cfr. sul principio generale Cons. Stato, Ad. plen. n. 11 del 2016), ai fini della violazione o elusione del giudicato è essenziale l’individuazione delle prescrizioni di natura conformativa derivanti dall’impianto motivazionale del medesimo.

Solo se, in esito all’attività esegetica del giudicato, il comportamento successivo dell’Amministrazione sia risultato violativo o elusivo della regola così ricavata il gravame di ottemperanza è da considerarsi ammissibile e può essere esaminato nel merito a mezzo dei poteri sostitutivi del giudice dell’ottemperanza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, n. 4638 del 2012; sez. III, n. 347 del 2016).

8.2. La sentenza oggetto di gravame contiene una motivazione che, per certi versi, può dirsi solo apparente. Come rilevato dall’appellante, si contrappongono stralci della motivazione della sentenza passata in giudicato con la sintesi della motivazione della Commissione per la progressione in carriera, in sede di rivalutazione ora per allora, riportata nel verbale del Consiglio di amministrazione del luglio del 2013. Senza individuare, quindi, le prescrizioni conformative della sentenza del 2012 passata in giudicato e senza esaminare l’allegata articolata motivazione fornita dalla Commissione a supporto del punteggio contenuto nella scheda personale del sig. Ma..

9. Prima di esaminare la sentenza passata in giudicato, è opportuno soffermarsi brevemente sui principi alla luce di quali leggere la portata confomativa della sentenza di accoglimento.

In linea generale, l’annullamento di un giudizio relativo a scrutinio per merito comparativo non implica, per pacifica giurisprudenza, altro effetto conformativo che la rinnovazione del giudizio, depurato dai vizi di legittimità riscontrati dal giudice della cognizione, senza però che esso conduca in via diretta e automatica al superamento della selezione (cfr. tra le tante relative al giudizio di avanzamento degli ufficiali, Cons. Stato, sez. IV, n. 4058 del 2017; n. 4638 del 2012, n. 6737 del 2006, n. 401 del 2005, n. 8102 del 2004; sez. III, n. 347 del 2016 in materia di promozione dei dirigenti della P.S.).

La portata di tale effetto conformativo è direttamente correlata alla delimitazione della giurisdizione amministrativa generale di legittimità – in nome del il principio fondamentale di separazione dei poteri e della riserva di amministrazione, che ha come corollario processuale l’eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a. (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5) – la quale, in materia di giudizi di avanzamento, che costituiscono estrinsecazione di apprezzamenti di amplissima discrezionalità “tecnica” relativa alla percezione globale di tutto il complesso di qualità manifestate dallo scrutinando (sia pure riferite a “indicatori” tipizzati) nel corso dell’intera carriera, è “confinata” (salvi i casi di violazioni delle regole formali procedurali) in uno spazio molto limitato, come delineato dai vizi funzionali dell’eccesso di potere in senso assoluto e in senso relativo. Quest’ultimo, si sostanzia nel rilievo di una rottura del principio di eguale applicazione dei criteri valutativi e non può mai condurre a una diretta valutazione di preminenza da parte del giudice amministrativo, che comporterebbe uno sconfinamento nel merito dell’attività amministrativa.

10. Alla luce di tali principi, la portata conformativa della sentenza del 2012 può essere così delimitata.

10.1. Innanzitutto, l’annullamento degli atti riguarda solo le valutazioni per l’ammissione al corso di formazione per l’accesso alla qualifica di viceprefetto con decorrenza 1° gennaio 2007; infatti, sono stati dichiarati inammissibili i motivi aggiunti rivolti verso atti successivi, per l’accesso alla predetta qualifica, con le rispettive decorrenze dal 1° gennaio 2008, 1° gennaio 2009, 1° gennaio 2010 (è stata inoltre dichiarata inammissibile l’impugnativa della delibera 27 settembre 2006 recante i criteri di valutazione dei candidati sottoposti a scrutinio). L’annullamento ha quindi riguardato solo la valutazione comparativa del dott. Ma., come risulta palese anche dal dispositivo.

10.2. Ai fini della esatta individuazione dei vizi nella valutazione ritenuti sussistenti dal giudice nella sentenza del 2012, va preliminarmente precisato che tale decisione fa erroneamente richiamo a valutazioni che non riguardano il giudizio di ammissione con decorrenza 1° gennaio 2007. Infatti (§ 4.2. della sentenza) si considera un giudizio finale di valutazione del Ma. relativo alle promozioni con decorrenza dal 1° Gennaio 2008 (pure denunciate con i motivi aggiunti, poi dichiarati inammissibili) e pari a un totale di 79,95; mentre, la valutazione impugnata concludeva per un giudizio complessivo di punti 78.

10.3. Il giudicato per cui è causa, che non si distingue per linearità, si snoda nella parte centrale della motivazione (§ 4.3. della sentenza) secondo un tracciato argomentativo che può così essenzialmente sintetizzarsi:

a) l’elencazione delle funzioni svolte nel triennio 2004/2006 di riferimento, le quali, secondo l’ordinamento di settore, rilevano ai fini della categoria A), Posizione, sub a) “funzioni” e b) “incarichi”;

b) la generale affermazione che, sulla base delle funzioni e degli incarichi, le valutazioni svolte dall’Amministrazione sono viziate, secondo l’assunto del ricorrente, se comparate con i giudizi espressi nei confronti di altri concorrenti, mentre le difese dell’Amministrazione non risultano convincenti;

c) la specificazione che tale vizio nella comparazione si riscontra sia per la categoria B) Prestazione, rispetto alla voce a) “attività svolta, conseguimento degli obiettivi programmati dall’amministrazione”, sia per la categoria C) Potenziale, rispetto alla voce e) “comportamenti organizzativi;

d) la rilevazione di profili di illogicità rispetto a valutazioni superiori espresse dalla Amministrazione per funzionari addetti alla stessa sede di Foggia, sia pure non ammessi, rispetto alla categoria C) (Va., Mi.) e rispetto alla categoria B) (Li.);

e) la rilevazione di mancanza di chiarezza nelle variazioni in aumento, tra la selezione precedente e quella del 2007, dei punteggi complessivi di alcuni concorrenti, risultati ammessi (Se., Ni.), che avrebbe consentito di scavalcare il ricorrente e non sarebbe giustificata dalle particolari funzioni svolte dai concorrenti;

f) la rilevazione di illogicità nella comparazione tra i punteggi della categoria A) e della categoria B), laddove tutti i funzionari promossi avevano ottenuto un aumento per quest’ultima pari a 54,00 mentre il ricorrente aveva continuato a riportare 52,50 pur a fronte di punteggi migliori rispetto alla maggior parte degli scrutinandi per la categoria A) Posizione, “funzioni ed incarichi”.

10.3.1. In estrema sintesi, il giudice, partendo dalle funzioni ricoperte dal dott. Ma. – rilevanti ai fini del punteggio della categoria A), che come riconosce lo stesso appellato non è messo in discussione dalla sentenza – formula un giudizio di illogicità, di mancanza di chiarezza, in definitiva di eccesso di potere relativo, riferito alle valutazioni comparativamente espresse rispetto alle altre categorie di valutazione (quelle B) e C). Ma, funzionalmente, le categorie B) e C) sono preordinate ad una valutazione che – solo partendo dalle funzioni ricoperte rilevanti sotto un profilo per cosi dire statico (categoria A), Posizione, con articolazione in “funzioni, incarichi e anzianità” – le considera nel loro aspetto di attuazione concreta e di proiezione nel futuro, quindi sotto l’aspetto dinamico, rilevando l’attività in concreto svolta nell’ambito delle funzioni e il conseguimento degli obiettivi programmati (categoria B), oltre che il potenziale, anche sotto il profilo dei comportamenti organizzativi (categoria C). In definitiva, può dirsi che – sulla base della tripartizione valutativa prevista dall’ordinamento di settore (delibera Consiglio di amministrazione del 27 settembre 2006) – non può logicamente configurarsi una illogicità o un vizio di motivazione partendo dalla pozione ricoperta nell’organizzazione amministrativa attraverso le funzioni attribuite (categoria A), comparandola a giudizi che involgono il concreto svolgimento delle funzioni e quindi il raggiungimento degli obiettivi (categoria B) e le potenzialità desumibili anche dai comportamenti organizzativi (categoria C).

In applicazione del suddetto principio, che come detto è erroneo, il giudice critica: le valutazioni superiori espresse dalla amministrazione per funzionari addetti alla stessa sede di Foggia, sia pure non ammessi, rispetto alla categoria C) (Va., Mi.) e rispetto alla categoria B) (Li.); le variazioni in aumento, tra la selezione precedente e quella del 2007, dei punteggi complessivi di alcuni concorrenti, risultati ammessi (Se., Ni.), che avrebbero consentito di scavalcare il ricorrente e non sarebbero giustificate dalle particolari funzioni svolte dai concorrenti; l’aumento per la categoria B), pari a 54,00 di tutti i funzionari promossi, mentre il ricorrente aveva continuato a riportare 52,50 pur a fronte di punteggi migliori rispetto alla maggior parte degli scrutinandi per la categoria A) Posizione, funzioni ed incarichi.

10.3.2.In questo contesto argomentativo, gli effetti conformativi della sentenza sono molto limitati e si sostanziano, al massimo, nell’obbligo di rinnovazione del giudizio di valutazione del dott. Ma. per le categorie dinamiche di cui alle lett. B) e C) della normativa di settore, in comparazione solo con le valutazioni corrispondenti alle stesse categorie dei concorrenti. Tanto perché: I) sono criticati per illogicità e difetto di motivazione i giudizi espressi dall’amministrazione rispetto ad altri candidati e relativi a categorie dinamiche (quali sono per quello che si è detto le categorie B e C), ma assumendo erroneamente come dato di comparazione la categoria statica delle posizioni ricoperte (A); II) sono state annullate solo le valutazioni del dott. Ma.; III) sulla base dei principi di cui si è detto (§ 9), dal giudicato non può derivare il diritto del candidato ad ottenere le valutazioni maggiori attribuite ai candidati posti a raffronto, né il diritto alla promozione, come vorrebbe l’appellato.

11. L’Amministrazione ha adempiuto ai sopra illustrati effetti conformativi del giudicato, rinnovando il giudizio nei soli confronti del dott. Ma. rispetto alle categorie B) e C) e facendo corretta applicazione dei criteri stabiliti dalla delibera del Consiglio di amministrazione del settembre 2006 (mai annullata), in attuazione dell’art. 16 del d.lgs n. 139 del 2000.

In particolare, come emerge dalla articolata motivazione elaborata dalla Commissione a supporto del punteggio contenuto nella scheda personale del sig. Ma. (allegata alla delibera del Consiglio di amministrazione del luglio del 2013):

a) la conferma del punteggio per la Categoria B) discende dall’applicazione di parametri prestabiliti in relazione al punteggio complessivo assegnato ogni anno alle schede di valutazione degli anni precedenti allo scrutinio per l’avanzamento – che ha carattere vincolante, secondo quanto previsto dalla delibera del 2006 che determina i criteri – e, quindi, discende dai punteggi delle schede di valutazione per gli anni 2003, 2004 e 2005 pari a punti 84 per ogni anno, cui corrisponde ai fini dello scrutinio per l’avanzamento il punteggio di 17,50 per ogni anno; punteggi delle schede di valutazione che, come emerge dagli atti di causa, non erano stati impugnati per gli anni 2003 e 2004 e, per il 2005, non furono oggetto di specifica impugnazione con il ricorso deciso con la sentenza del 2012, dove si faceva valere il raffronto con il dott. Li., che per quell’anno aveva ottenuto lo stesso punteggio;

b) la rivalutazione del punteggio per la categoria C) Potenziale, sotto il profilo dei comportamenti organizzativi discende dalla comparazione con i profili dei dottori Se. e altri, mettendo in evidenza le valutazioni di eccellenza raggiunte solo da questi ultimi negli anni 2001 e 2002, nonché dalla diversità delle funzioni rilevanti per le potenzialità organizzative, svolte da questi ultimi rispetto al dott. Ma.; tanto in applicazione dei criteri previsti dalla delibera del 2006 che, rispetto alla categoria C), concernente un giudizio di potenzialità attitudinale allo svolgimento di qualifiche superiori di maggiore responsabilità, vanno oltre il triennio precedente in valutazione e considerano l’intero percorso di carriera quale desumibile dal fascicolo personale.

In definitiva, l’amministrazione nel rinnovare il giudizio, ha esternato i motivi da cui hanno tratto ragione i valori incrementali delle categorie B) e C) nei confronti dei candidati ammessi, con conseguente esclusione di ogni elusione del giudicato.

12. In conclusione, alla luce della chiarita portata dell’effetto conformativo del giudicato di cui alla ottemperanda sentenza, non è dato ravvisare né violazione del medesimo, non essendo stata riproposta la stessa valutazione annullata, né elusione, attesa l’effettività e puntualità della rinnovata valutazione, che, tra l’altro, ha condotto all’assegnazione di un punteggio superiore.

13. Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della particolarità della presente controversia, possono essere interamente compensate tra le parti.

14. L’odierno appellato, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1., del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, dovrà nondimeno rimborsare all’Amministrazione appellante le spese del contributo unificato pagato per la proposizione del gravame, poiché, secondo quanto prevede tale disposizione, il rimborso del contributo unificato è dovuto ex lege anche quando sia stata disposta la compensazione delle spese, purché, come nel caso di specie, la decisione sia favorevole alla parte che lo ha versato (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 4887 del 2015); rimane a carico del dott. Ma., il costo del contributo unificato relativo al giudizio di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso per ottemperanza proposto in primo grado dal dott. Se. Ma..

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli – Presidente

Giuseppe Castiglia – Consigliere

Luca Lamberti – Consigliere

Nicola D’Angelo – Consigliere

Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore