Consiglio di Stato
sezione IV
sentenza 7 novembre 2014, n. 5488
PERMESSO DI COSTRUIRE
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUARTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3444 del 2011, proposto da: DO.BI., rappresentato e difeso dagli avv. Al.Co., Ge.Ma., con domicilio eletto presso (…);
contro
FR.GE., rappresentato e difeso dall’avv. Studio Na.Ma. Avv. Gh., con domicilio eletto presso (…);
nei confronti di
Comune di Casandrino, rappresentato e difeso dall’avv. Sa.Am., con domicilio eletto presso Sa.Am. in (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 00344/2011, resa tra le parti, concernente concessione edilizia.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di FR.GE. e di Comune di Casandrino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Co. e Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso n.r.g. 3444 del 2011, il sig. DO.BI. appella la sentenza n. 344/2011 della II sezione del Tar Campania – Napoli, che in accoglimento del ricorso della sig.ra Ge.Fr. ha annullato la Concessione Edilizia n. 2 del 08.01.2009, rilasciata dal Comune di Casandrino in favore dell’appellante, per la realizzazione di volumetria non residenziale e traslazione di una tettoia aperta alla via (…).
Avverso la sentenza citata il sig. Bi. adduce l’error in iudicando, insufficienza, erroneità e contraddittorietà della motivazione; illogicità, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste; perplessità; omessa pronuncia su un aspetto della controversia sollevato in sede di controdeduzioni al motivo di ricorso.
In primo luogo la sentenza avrebbe erroneamente applicato l’art. 6 comma 3 delle NTA, ritenendo, dunque necessaria la presenza del Piano Attuativo anche per il rilascio di permessi di costruire per la realizzazione di immobili a destinazione non residenziale.
Tale statuizione sarebbe erronea poiché dalla Relazione al Piano Regolatore emergerebbe che sarebbe consentito il rilascio diretto del permesso di costruire per la realizzazione di costruzioni a destinazione non residenziale.
Questa conclusione troverebbe conferma anche nell’Osservazione al PRG adottato presentata dall’Ufficio Tecnico del Comune di Casandrino con nota n. prot. 35 del 20.07.2000, che sottopone alla approvazione dei piani attuativi solo i vani a destinazioni abitativa.
Alle opere non residenziali si dovrebbe, invece, applicare l’art. 3, comma 14 della NTA, avente forza normativa autonoma e indipendente dal precedente comma 3, nel quale non si farebbe alcun riferimento alla pianificazione attuativa, interpretazione che sarebbe confermata dalla nota prot. n. 14149/R dell 22.12.2009, a firma del responsabile dell’area tecnica, nella quale si leggerebbe che l’Ufficio avrebbe rilasciato 15 permessi di costruire per la realizzazione di volumetrie non residenziali nel limite del 20% di quello consentito.
La statuizione del giudice di prime cure sarebbe ulteriormente viziata per non avere considerato che la zona B, ove ricade il lotto di proprietà del sig. Bi., si troverebbe in uno stato di completa urbanizzazione primaria e secondaria, non essendo pertanto necessari piani attuativi per interventi non residenziali, così come riconosciuto dall’art. 6 della NTA.
Non si ravviserebbe, pertanto, l’esigenza di predisporre piani urbanistici attuativi, anche alla luce di una costante giurisprudenza amministrativa in tal senso.
Il TAR Campania, inoltre, avrebbe erroneamente interpretato alcuni passaggi dalle osservazioni allegate al PRG, dalle quali non emergerebbe che fosse necessaria la presenza di piani attuativi, mentre al contrario dalla deliberazione n. 14 del 2002 di approvazione delle osservazioni sarebbe stato stabilito che la costruzione di fabbricati a destinazione non residenziale può essere realizzata con concessione edilizia senza la necessità della previa predisposizione di in programma integrato d’intervento.
Unitamente al ricorso è stata proposta istanza cautelare.
Con successiva memoria datata 10 gennaio 2014, l’appellante ha ulteriormente precisato la propria posizione.
Si sono costituiti la sig.ra Ge. e il Comune di Casandrino, che con memorie depositate in vista dell’udienza pubblica del 4 febbraio 2014 hanno spiegato le loro difese.
Il Comune di Casandrino, in aderenza all’appello proposto dal sig. Bi., chiede la riforma della sentenza del TAR Campania.
Come indicato dall’appellante la sentenza sarebbe erronea in fatto e in diritto per avere assimilato alla disciplina urbanistica della zona B del PRG, relativa all’edilizia non residenziale – contenuta nell’art. 6 comma 14 della NTA – quella relativa all’edilizia residenziale disciplinata invece dai commi 2 e 3 del medesimo articolo.
Ulteriore profilo di erroneità sarebbe individuabile nell’affermazione dell’obbligatorietà del previo piano attuativo nonostante la completa urbanizzazione della zona interessata ed il fatto che il lotto in questione sia un lotto intercluso.
L’appellata, invece, chiede la conferma della sentenza impugnata sulla base dell’istruttoria compiuta in seno al procedimento di primo grado da parte del responsabile dell’area tecnica del Comune di Casandrino, il quale ha sostenuto che il comma 14 dell’art. 6 NTA non potesse essere considerato come variante alla strumentazione urbanistica.
L’appellata spiega che tale proposta di variante sarebbe stata adottata con delibera consiliare n. 42 del 03.07.2006, che, tuttavia, non sarebbe mai stata approvata dalla Provincia.
Contesta, quindi, il carattere di non residenzialità dell’opera realizzata ed in ogni caso afferma la necessità della preventiva adozione di programmi di intervento da parte di privati o di piani di attuazione pubblici.
Il permesso di costruire sarebbe ulteriormente illegittimo posto che si sarebbe superato il limite di cento vani previsto dal Comune come fabbisogno massimo per la zona B e il Comune non avrebbe verificato l’esistenza di un programma integrato di intervento di edilizia privata né l’esistenza di un piano particolareggiato ad istanza pubblica.
A parere dell’appellata, inoltre, la completa urbanizzazione dell’area non farebbe venire meno la necessità di un piano attuativo, in ragione della residua edificabilità e dell’esigenza di privilegiare gli aspiranti alla realizzazione di manufatti edilizi in ragione del tempo della richiesta.
L’opera, inoltre, violerebbe le norme del codice civile in materia di distanze fra le costruzioni e di veduta non autorizzata dall’appellata, nonché le norme in materia antisismica.
Alla camera di consiglio del 31 maggio 2011 la decisione sulla domanda cautelare è stata rinviata al merito.
All’udienza pubblica del 4 febbraio 2014, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il sig. Bi. chiede la riforma della sentenza n. 344/2011 del Tar Campania, che, su ricorso della contro interessata FR.GE., ha annullato la concessione edilizia n. 2 dell’08.01.2009, rilasciata in suo favore.
L’appello è fondato e merita accoglimento.
Dirimente è la circostanza che il lotto di proprietà del sig. Bi. risulta situato nella zona B del PRG, la quale si trova in una stato di completa urbanizzazione primaria e secondaria: ci si trova di fronte al cd. lotto intercluso, essendo assicurata nella zona la sufficiente presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
A mente dell’art. 9, t.u. ed. costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni – di solito contenute nelle n.t.a. – sono vincolanti e idonee ad inibire l’intervento diretto costruttivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6625).
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, 1 aprile 1997, n. 300);
b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5471);
c) l’insurrogabilità dell’assenza del piano attuativo con l’imposizione di opere di urbanizzazione all’atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l’obbligo dell’interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l’assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. Sr., sez. IV, 26 gennaio 1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26 gennaio 1998, n. 302; Cons. St., sez. V, 15 gennaio 1997, n. 39);
d) l’inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall’interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6625);
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cass. pen., sez. III, 19 settembre 2008, n. 35880).
Alla luce di tale normativa la giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo tale impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l’unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l’ente pubblico (cfr. Cons. St., sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 268; sez. V, 3 marzo 2004, n. 1013; sez. IV, Sent., 10 giugno 2010, n. 3699).
Quindi, lo strumento urbanistico deve considerarsi superfluo posto che è stata ormai raggiunta la piena edificazione e urbanizzazione della zona interessata, raggiungendo in tal modo la scopo e i risultati perseguiti dai piani esecutivi (i.e. piano attuativo).
Nel caso di specie, dalla documentazione prodotta anche dal Comune di Casandrino emerge che il lotto di proprietà del sig. Bi. è inserito in una zona completamente urbanizzata e servita dalle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, in una zona razionalmente urbanizzata e circondata da una serie di abitazioni private, di tal ché l’approvazione di un piano attuativo sarebbe del tutto superflua, non rimanendo margini di regolamentazione.
Contrariamente si porrebbe a carico del privato l’inutile attesa per l’approvazione del piano esecutivo che comunque non potrebbe apportare alcun significativo intervento volto alla salvaguardia del territorio, che si ripete già pienamente urbanizzato.
Né quindi assume valore la circostanza che il comma 6 dell’art. 14 della NTA – dal quale emerge la mancata necessaria approvazione di piani attuativi per la realizzazione di opere non residenziali – non fosse stato approvato dalla competente Provincia, posto che anche in assenza di una specifica normativa non risulta necessaria la presenza di piani attuativi, in quanto onere non proporzionato all’esigenza di governare l’esigua quota edilizia realizzabile nella zona.
Come visto, infatti, l’assenza di un piano attuativo, nel particolare caso del “lotto intercluso” e alla presenza delle tassative condizioni richieste dalla giurisprudenza sopra ricordate, non osta alla realizzazione di un’opera, in quanto lo stesso piano attuativo non potrebbe apportare alcuna novità alla realtà fattuale ormai verificatasi.
Quanto ai motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza impugnata, relativi al rispetto delle norme riguardanti le distanze e le vedute, nonchè le costruzioni in aderenza, il Collegio osserva che l’appellata li ha riproposti solo nelle brevi note depositate il 14 gennaio 2014 in vista dell’udienza pubblica di discussione, anziché – come invece previsto a pena di decadenza dall’art. 101, comma 2, del c.p.a. – nella memoria depositata entro il termine di costituzione in giudizio: l’atto di costituzione, depositato il 10 maggio 2011, infatti, nella specie non contiene la espressa riproposizione dei motivi dichiarati assorbiti dal Tar, con la conseguenza che tali motivi non possono essere esaminati in questa fase di gravame.
L’appello è, dunque, fondato e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Data la peculiarità della vicenda sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Marzio Branca – Presidente FF
Nicola Russo – Consigliere, Estensore
Fabio Taormina – Consigliere
Diego Sabatino – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 7 novembre 2014.
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